Winkler Prins Encyclopedie

E. de Bruyne, G.B.J. Hiltermann en H.R. Hoetink (1947)

Gepubliceerd op 26-08-2022

Borgtocht

betekenis & definitie

(borgen etym. verwant met bergen; Angelsaks. borgian, behoeden) duidde in de oudste tijden vermoedelijk de positie aan van iemand die, als een gijzelaar, de schuldige of de pleger van een misdrijf beschermde tegen of bevrijdde van de wraak van de getroffene of het verhaal van de schuldeiser. Ook in de oudste Romeinse borgen (vas, praes, vindex) heeft men de sporen van deze opvatting willen terugvinden, die in Griekenland zo lang zou zijn blijven bestaan (zie [i]Homerus, Od.

VIII [/i]344-359). In het historisch iets beter bekende Romeinse recht was de borg eerst aan een hoofdelijke debiteur gelijk (sponsio voor Romeinse burgers, fidepromissio voor peregrini).Het accessoire karakter van de borgtocht vertoont zich eerst duidelijk bij de latere fideiussio, die voor haar geldig bestaan een geldige hoofdschuld veronderstelt, maar de subsidiaire aard van de borgtochtverbintenis kwam in het Romeinse recht eerst geleidelijk en met moeite tot uitdrukking. Vele eeuwen behield de schuldeiser het recht eerst de borg in rechten aan te spreken (libero electio); pas Justinianus voerde in 535 n. Chr. het beneficium ordinis, discussionis of excussionis in, waardoor de crediteur gedwongen kon worden zich eerst tot de schuldenaar te richten. Dit voorrecht van uitwinning, waardoor de borg is geworden tot een subsidiair aansprakelijk verbondene, vindt men, evenals het Romeinse beneficium divisionis, terug in het Ned. B.W. (artt. 1868 en 1874), maar in de practijk wordt van deze beide voorrechten gewoonlijk afstand gedaan, zodat de borg der practijk weer hoofdelijk aansprakelijk is met de schuldenaar.

De Nederlandse wet (art. 1857 B.W.) omschrijft borgtocht als „een overeenkomst waarbij een derde zich ten behoeve van de schuldeiser verbindt om aan de verbintenis van de schuldenaar te voldoen, indien deze niet zelf daaraan voldoet” en bedoelt daarmee de borgtocht te stempelen tot een accessoire en tevens subsidiaire verbintenis. In het accessoire karakter, dus in de afhankelijkheid van de borgtochtverbintenis van het bestaan van een hoofdschuld, ligt het verschil met de garantie-overeenkomst van art. 1352 B.W., het zgn. „zich sterk maken voor een ander”. De schuld tot welker zekerheid de borgtocht wordt aangegaan, behoeft niet reeds te bestaan op het ogenblik dat de borgtocht wordt gesloten; men kan zich ook voor een toekomstige schuld borg stellen, evenals men ook hypotheek daarvoor kan verlenen (credietborgtocht; rekening-courant-borgtocht, saldo-borgtocht, bankborgtocht). De borgtocht treedt dan eerst in werking als de hoofdverbintenis is ontstaan. De overeenkomst van borgtocht, tussen borg en schuldeiser gesloten, is consensueel en vormvrij. Men kan zich als borg verbinden zonder medewerking en zelfs zonder medeweten van de schuldenaar, zelfs tegen zijn zin.

Soms kan een schuldenaar verplicht zijn om een borg te stellen; zodanige verplichting kan voortspruiten uit de overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar, uit de wet, of uit een bevel van de rechter (zie bijv. artt. 392, 528, 831, 836, 866, 1025, 1576 u, B.W.; 52 en 53 W.v.Burg. Rv.). Is er in de overeenkomst niet een bepaald persoon aangewezen, dan behoeft de schuldeiser slechts aan te nemen, maar moet dit dan ook doen, een borg, die

1. bekwaam is om zich te verbinden;
2. binnen het Koninkrijk woont en
3. genoegzaam gegoed is, om de vervulling der verbintenis te verzekeren.

De borg is jegens de schuldenaar niet strenger verbonden dan de hoofdschuldenaar zelf; hij kan op dezelfde wijze tot voldoening gedwongen worden als deze; doch daar hij economisch gezien niet de eigenlijke schuldenaar is, kent de wet hem het recht toe om de voorafgaande uitwinning van diens goederen te vragen (voorrecht van uitwinning, beneficium excussionis), om zelf eerst te betalen, wanneer en voor zover de schuldeiser daaruit geen voldoening kan erlangen. Dat recht mist hij:

1. als hij er afstand van heeft gedaan;
2. als hij zich hoofdelijk met de schuldenaar heeft verbonden;
3. als de schuld kan bestreden worden met een exceptie, uitsluitend aan de persoon des schuldenaars eigen;
4. als deze in staat van faillissement is verklaard;
5. als de borgtocht op ’s rechters bevel is gesteld.

Zijn er voor dezelfde schuld twee of meer borgen, dan kan ieder hunner voor het geheel aangesproken worden; tegenover de schuldeiser is de schuld niet vanzelf tussen hen in delen verdeeld. Doch de aangesprokene kan het voorrecht van schuldsplitsing (beneficium divisionis) inroepen, d.w.z. hij kan vorderen, dat de schuld omgeslagen zal worden over alle deugdelijk verbonden, solvente borgen.

In verreweg de meeste borgstellingen wordt door de borg afstand gedaan van deze beide voorrechten.

De borg, die betaald heeft, kan zijn verhaal uitoefenen op de hoofdschuldenaar voor de hoofdsom, de interessen en de kosten, mits de schuldenaar werkelijk en geldig verbonden was en nu bevrijd is jegens de schuldeiser. Voor de betaalde proceskosten heeft hij slechts verhaal, indien hij tijdig de hoofdschuldenaar kennis heeft gegeven van de tegen hem gerichte vervolgingen. Heeft hij betaald, dan treedt hij van rechtswege, dat is vanzelf, in al de rechten, die de crediteur tegenover de debiteur had, en de privilegiën, het pandrecht, of het recht van hypotheek, aan de vordering verbonden, blijven dus bestaan. In sommige gevallen kan hij ook vóór de betaling eisen, dat de hoofdschuldenaar hem zijn ontslag als borg zal bezorgen, of althans reeds bij voorbaat schadeloos zal stellen voor wat hij op de duur ten gevolge van de borgtocht te vorderen zou kunnen hebben. Verkeert de hoofdschuldenaar in staat van faillissement, dan kan de borg in dat faillissement opkomen voor het bedrag, dat hij de schuldeiser heeft betaald. Bovendien geeft de wet hem het recht, om voor het bedrag, waarvoor de schuldeiser kan opkomen — dus dat de borg nog niet betaald heeft — voorwaardelijk in het faillissement toegelaten te worden, zolang de schuldeiser zelf niet opkomt (Faillissementswet, art. 135).

Op het aval, ofschoon in art. 129 W.v.K. „borgtocht” genoemd, zijn de bepalingen omtrent borgtocht niet van toepassing; de rechtsgevolgen moeten vnl. uit art. 131 W.v.K. worden afgeleid (zie wissel).

PROF. MR H. R. HOETINK

Lit.: P. Koschaker, Babylon.-Assyr. Bürgschaftsrecht (1911); J. Partsch, Griech. Bürgschaftsrecht I (1909); J. C. van Oven, Leerb. v.

Rom. Privaatr. (1946); L. C. Hofmann, Ned. Verbint. recht, 2de dr. (1942), blz. 471-516; P. W.

Kamphuisen-Asser, Bijz. Overeenk. (1948), blz. 749-805; R. Korthals Altes, Borgtocht naar hedendaagsch Nederl. Recht. Diss. Amsterdam (1933).

Het Belgisch B.W. definieert de borgtocht of borgstelling als het contract waarbij degene, die zich voor een verbintenis borg stelt, zich verbindt jegens de schuldeiser aan die verbintenis te voldoen, indien de schuldenaar daaraan te kort blijft.

Het is derhalve een zekerheid van persoonlijke aard die de schuldeiser gegeven wordt, in tegenstelling met pandgeving en hypotheekstelling, die zekerheden zijn van zakelijke aard. Degene, die zich daarom borg wil stellen, moet bekwaam zijn tot contracteren.

De borgstelling is een consensueel contract dat evenwel uitdrukkelijk moet worden aangegaan en niet ondersteld wordt; het is bovendien een eenzijdig contract waarbij geen verplichting op de schuldeiser weegt, en geschiedt meestal om niet; doch het voornaamste kenmerk is wel, dat de borgtocht een bijkomend contract is, zodat hij alleen kan bestaan voor een geldige hoofdverbintenis, en dat de borg dus ook niet meer verschuldigd kan zijn dan de hoofdschuldenaar. In elk geval kan de borgtocht niet verder reiken dan binnen de grenzen waarvoor hij werd aangegaan.

De rechtsleer onderscheidt drie soorten borgtocht: de wettelijke, de gerechtelijke en de conventionele. Telkens dat de schuldenaar tot de borgtocht verplicht is, moet hij daartoe iemand aanbieden die:

1. bekwaam is om zich te verbinden;
2. die genoegzaam gegoed is om voor het voorwerp van de verbintenis in te staan en
3. die zijn woonplaats heeft binnen het gebied van het Hof van Beroep waar de borgstelling moet worden verricht.

De gegoedheid van de borg wordt alleen beoordeeld naar zijn onroerende eigendommen (echter niet in handelszaken, noch wanneer de schuld klein is) waarover geen geschil bestaat en wier uitwinning wegens hun ligging niet te moeilijk zou worden.

De borg is jegens de schuldeiser verplicht indien de hoofdschuldenaar niet voldoet, maar die verplichting is alleen een voorwaardelijke verbintenis die afhangt van het onvermogen van de schuldenaar, want de borg geniet van een dubbel voorrecht:

1. het voorrecht van de uitwinning dat hem toelaat op te werpen dat de schuldeiser eerst de goederen van de hoofdschuldenaar dient uit te winnen vooraleer bij hem te komen aankloppen;
2. het voorrecht van schuldsplitsing, wanneer er verschillende borgen zijn die de hoofdverbintenis hebben gedekt, in welk geval de aangesproken borg mag eisen, dat de schuld zou verdeeld worden en verminderd tot het aandeel van elke borg.

Die beide voorrechten vallen echter weg, indien de borg zich solidair (zie hoofdelijkheid) met de schuldenaar jegens de schuldeiser heeft verbonden, hetgeen in de notariële praktijk meestal geschiedt. De borg, die betaald heeft, behoudt zijn verhaal op de persoon wiens schuld hij heeft betaald. Hij kan daarbij gebruik maken van een persoonlijke rechtsvordering gesteund op zaakwaarneming of stilzwijgend mandaat, hetzij van de rechtsvordering die behoorde aan de schuldeiser in wiens rechten hij gesubrogeerd is (zie ook wissel).

PROF. DR A. KLUYSKENS

< >