1. Zoals hieronder zal blijken is het niet mogelijk een definitie van het recht op te stellen die rekening houdt met alle betekenissen waarin het woord wordt gebezigd.
Het is echter dienstig, juist ter aanwijzing van deze diverse betekenissen, met een voorlopige definitie aan te vangen, die dan als volgt kan luiden: recht is de gedragslijn die door de overheid wordt getrokken in verband met bepaalde maatschappelijke situaties en waarvan niet kan worden afgeweken zonder dat de overheid reageert. Met deze voorlopige definitie is te kennen gegeven:a. dat het recht betrekking heeft op gedrag, d.w.z. op externe functies, niet op interne, dus wèl op daden en woorden, niét op gevoelens en gedachten. Wel is waar wordt soms een interne functie in aanmerking genomen — bij een delict het opzet, bij een overeenkomst de bedoeling van partijen, bij de verkrijging van een goed dat een derde toebehoort de goede trouw —, doch deze interne functie is op zichzelve nooit voorwerp van rechtelijke regeling, ze kan slechts tekening geven aan de eigenlijke inzet van het recht, het gedrag;
b. dat, met het recht, niet een gedrag wordt beschreven dat zich reeds voorgedaan heeft of voordoet, doch een gedragslijn, dus iets toekomstigs en wenselijks. In die zin is het recht een normatief begrip en de rechtswetenschap een norm-wetenschap;
c. dat de gedragslijn wordt getrokken door de overheid. Daarmee is dan tevens een mogelijkheid gegeven om te onderscheiden tussen rechtsnormen en normen van anderen huize als religieuze, morele en fatsoensnormen. Bij de religieuze norm wordt de gedragslijn getrokken door een hogere macht, bij de morele norm door ’s mensen geweten, bij de fatsoensnorm door het betere deel der gemeenschap — bij de rechtsnorm door de overheid;
d. dat de gedragslijn een maatschappelijke situatie onderstelt d.w.z. een gemeenschap, een samenleving, waarin tussen mens en mens of tussen mensengroep en mensengroep contact bestaat, een contact dat dan kan strekken tot afbakening van belangen (eigendom) of tot min of meer ingrijpende en min of meer duurzame samenwerking (overeenkomst, huwelijk, vereniging, staat), doch dat ook tot aantasting van belangen kan leiden (onrechtmatige daad, strafbaar feit). In dit opzicht staan de rechtsnormen met de fatsoensnormen, die evenzeer de gemeenschap onderstellen, tegenover de normen van religie en moraal: aan deze laatste normen— niet aan de eerstgenoemde — kan ook de buiten enige gemeenschap staande enkeling gebonden zijn;
e. dat, bij afwijking van de gedragslijn, de overheid reageert. Die reactie kan dan bestaan in het opleggen van straf of van verplichting tot schadevergoeding, in het verwerkelijken door dwang van wat vrijwillig had moeten worden verricht (executie met de sterke arm), in het ontnemen van voorrechten, ook in het buiten bereik stellen van het beoogde doel (geen huwelijk, geen testament, als formaliteiten niet in acht zijn genomen) — kortom in veroorzaking van een niet gewenst of verijdeling van een gewenst effect. Op zichzelve draagt nu deze reactie of sanctie geen onderscheidend karakter: ook religie, moraal en fatsoen kennen haar immers, zij het in andere vormen (verlies van zaligheid, gewetenswroeging, uitstoting uit de sociale kring); onderscheidend is echter weer — als sub c — dat het de overheid is van wie de sancties uitgaan.
2. De voorlopige definitie — vaak samengevat als: recht is wat de wetgever voorschrijft (en sanctionneert), en verder aan te duiden als de legistische formule —, schoon in menig opzicht bruikbaar, blijkt nu van twijfelachtige deugdelijkheid zodra het, onmiskenbare, feit in aanmerking wordt genomen dat, soms, enerzijds een door de wetgever niet getrokken gedragslijn wèl, anderzijds een door de wetgever wel getrokken gedragslijn niét als recht geldt.
De twijfel komt dan allereerst aan de orde bij het constateren van recht buiten de wet. Ook de meest consciëntieuze wetgever, ook de meest minutieuze wettelijke regeling kan geen voorziening bieden voor àlle, ten slotte telkens weer anders liggende, situaties die zich in de samenleving voordoen, ongerekend nog de nieuwe en onvoorzienbare situaties die door de verdere ontwikkeling dier samenleving worden gecreëerd. Toch moet ook voor dié situaties een gedragslijn worden gevonden; als belangen in botsing komen, interessen-sferen moeten worden afgebakend, mag de rechter zich van een beslissing niet onthouden. Waaraan ontleent hij nu deze beslissing bij gebreke aan een wettelijk voorschrift? Tot op zekere hoogte kan hij baat vinden bij interpretatie, uitlegging, door nl. uit de (onuitgesproken) bedoelingen van de wetgever of uit de (niet uitdrukkelijk vermelde) implicaties van de wetstekst een conclusie te putten omtrent hetgeen zou zijn gewild of voorgeschreven indien het onvoorziene ware voorzien. Het is echter waan te geloven dat de interpretatie stééds tot conclusies kan leiden, waarbij dan nog komt dat veelal meer dan één interpretatie-methode mogelijk is — men onderscheidt o.m. historische, logische, systematische en teleologische uitlegging — en dus verantwoording nodig blijft van de keuze van juist de ene en niet de andere methode. Aldus moet de rechter, in zijn beslissing, een gedragslijn trekken die door de wetgever niet voor-getraceerd is, en met het verplichtend stellen van die gedragslijn is recht buiten de wet gegeven (z wetsuitlegging).
Maar de twijfel wordt nog sterker bij het onderkennen van recht tegen de wet in. Bestaat geen vertrouwen in de wetgever en/of treft de door hem gegeven voorziening als onjuist, onbillijk, onbehoorlijk, dan wordt het wettelijk voorschrift onrecht, en een gedragslijn die van dit voorschrift afwijkt recht genoemd;men denke hierbij niet alleen aan de verordeningen in de bezettingstijd, maar ook aan andere regelingen die grotere of kleinere bevolkingsgroepen niet bevredigen (bijv. de huidige Nederlandse voorziening inzake echtscheiding die sommigen te ver, anderen niet ver genoeg gaat, bepaalde belastingen, door de een als te licht, door de ander als te zwaar beschouwd).
Dat recht soms wordt bestempeld als onrecht, dat wetgeversrecht onrecht kan heten, dat dus kennelijk óók een criterium wordt aangelegd waarin de overheidswil niét als element optreedt, dringt tot herziening van de legistische formule. Deze herziening kan echter alleen worden ondernomen na bezinning op de elementen die in dit andere criterium dan wèl optreden: waaraan beantwoordt de gedragslijn tegen de wet in, waaraan ontleent zij haar rang, haar waarde en haar betekenis? Hier is meer dan één antwoord mogelijk (z hieronder bij rechtsfilosofie).
3. Doch de uitschakeling, uit de definitie, van de overheid als rechtsbepalende instantie levert nu aanstonds nieuwe moeilijkheden op.
Een eerste, meer theoretische moeilijkheid is dat thans geen scherpe scheidslijn meer te trekken valt tussen recht en moraal, en tussen recht en fatsoen. Zegt men (in de realistische opvatting): rechtsnorm is elke norm die met het behoorlijkheidsoordeel der gemeenschap overeenstemt, dan is de grens tussen rechts- en fatsoensnormen vervallen; ook de fatsoensnormen immers ontlenen hun rang aan dit behoorlijkheidsoordeel (z gewoonterecht). Zegt men (in de idealistische opvatting) rechtsnorm is elke norm die met een bepaald beginsel strookt — bijv. het beginsel van het grootst mogelijke welzijn voor het grootst mogelijke aantal mensen — dan is de grens tussen rechtsnorm en morele norm evenmin te trekken; ook de morele normen kunnen immers aan het beginsel worden getoetst. (Vermelding verdient nog, in dit verband, het streven om tussen recht en moraal te onderscheiden niet uit een oogpunt van beginselen, of van overheidsbevel, maar van belangen: het recht zou dan minder, de moraal méér belangen dienen, naastenliefde, waarheidstrouw vallen buiten de sfeer van het recht, binnen de sfeer van de moraal. Daartegen is op te merken dat het recht weer bemoeienis heeft met belangen die buiten de moraal staan, als organisatie van het verkeer, formaliteiten, en dat verder de belangensfeer van het recht niet principieel kan worden afgebakend: bij de ontwikkeling der rechtsnormen worden gedurig nieuwe, tevoren alleen morele belangen geïncorporeerd; zo viel vroeger de oneerlijke concurrentie, thans ook rechtelijk te wraken, buiten het recht.)
Een ernstiger, en practisch veel belangrijker moeilijkheid ontstaat doordat de verheffing van bepaalde beginselen of van het gemeenschapsgedrag tot hoogste criterium toch óók weer verzet wekt. Wat de beginselen betreft: welke zouden dat moeten zijn? De voorkeuren verschillen — men denke slechts aan het fundamentele verschil van beginselen tussen religieus en niet-religieus ingestelde mensen —, en het gaat niet aan de een te onderwerpen aan de, voor hem wellicht onaanvaardbare, voorkeur van de ander. En wat het gemeenschapsgedrag aangaat: dikwijls zal het zich niet duidelijk en uniform prononceren, en, is dit al wèl het geval, dan zal menigeen weinig geneigd zijn als beste gedragslijn nu juist te aanvaarden wat de „toevallige” instemming heeft van een „domme” meerderheid.
Aldus blijkt het probleem van de definitie des rechts onoplosbaar. Te constateren is dan slechts dat wij het woord „recht” niet steeds in gelijke betekenis bezigen, het accent nu eens op het ene dan op het andere element leggen, en dat aldus de verschillende betekenissen niet tot synthese te brengen zijn.
4. De legistische formule kan echter wel dienst doen met betrekking tot de diverse maatschappelijke situaties, relaties en problemen waarmee het recht zich bezighoudt en die het tracht te organiseren en op te lossen. De belangrijkste onderscheiding ten deze is die tussen privaatrecht en publiekrecht.
In het privaatrecht hebben wij te doen met situaties als eigendom, overeenkomst, overgang van vermogen bij overlijden, situaties waarbij allereerst particuliere personen en particuliere belangen in het spel zijn en de overheid, de gemeenschap, slechts behoeft te worden mee-gedacht als sanctionnerend en zijdelings geïnteresseerd. In het publiekrecht daarentegen hebben wij te doen met figuren als belasting, militaire dienstplicht, kiesrecht, figuren waarbij aanstonds, nl. nog vóórdat de vraag van de sanctie aan de orde komt, de overheid als partij en de gemeenschap als belanghebbende moet worden ondersteld. De onderscheiding dient overigens niet als absoluut te worden begrepen: zo vertoont het procesrecht een publiekrechtelijke trek in de rechter, een overheidsorgaan, en een privaatrechtelijke trek voor zover particuliere belangen als eigendom in het geding zijn. Binnen het bestek van het privaatrecht pleegt men te onderscheiden tussen burgerlijk recht en handelsrecht, onder welke laatste term dan te verstaan is het recht betreffende de zodanige situaties en relaties die in het bedrijfsleven haar oorsprong vinden: assurantie, wissel, vennootschap, transport. Gezien de ontwikkeling der moderne maatschappij, waarbij — anders dan in de Middeleeuwen — de kooplieden geen afzonderlijke stand meer vormen en het bedrijfselement geheel de gemeenschap heeft doordrongen, achten velen deze onderscheiding thans niet meer houdbaar. Binnen het bestek van het publiekrecht wordt onderscheiden tussen staatsrecht — het recht betreffende de meest fundamentele beginselen en problemen van gemeenschapsorganisatie, als wetgeving, samenstelling der wetgevende instanties, uitvoering (de Kroon, de troonopvolging, de ministeriële departementen), rechtspraak, de onaantastbare rechten der burgerij (grondrechten), alsmede de kleinere gemeenschappen binnen de staat (provincie, gemeente, waterschap) — en administratief recht: het verdere publiekrecht, als het recht betreffende onderwijs, verkeer op de openbare weg, bebouwing, munt, enz.
Buiten deze onderscheiding wordt het strafrecht gehouden, dat door zijn speciale trek: reactie in de vorm van gevoelige ingreep in vrijheid, lijf of vermogen, van ouds een eigen plaats heeft. Voorts is op te merken dat sommige complexen van administratief recht — als het belastingrecht — door steeds toenemende betekenis eveneens een eigen plaats hebben verworven. Van belang is nog de onderscheiding tussen dwingend en regelend recht: het voorschrift is dwingend wanneer alléén de daarbij aangegeven gedragslijn mag worden gevolgd — een huwelijk kan slechts worden voltrokken bij de burgerlijke stand, een testament is slechts geldig als afstammelingen zijn bedacht (legitieme portie) —, het is regelend als ook een andere gedragslijn wordt gedoogd. Zo staat de wet de echtelieden toe hun vermogensverhouding, zoals die staande huwelijk zal gelden, te organiseren naar eigen keuze, en het voorschrift dat gemeenschap van goederen aan de orde stelt treedt slechts in werking als een, afwijkende, voorkeur zich niet heeft gemanifesteerd. Te vermelden is, ten slotte, de onderscheiding tussen materieel en formeel recht: formeel zijn de regelen betreffende het proces, de strijd ten overstaan van de rechter, het verdere recht is materieel. Het strafproces en het burgerlijk proces (tevens voor handelszaken) vormen aldus samen het object van het formele recht.
5. Het recht is verschillend naar gelang wordt uitgegaan van de legistische of een meer critische definitie (nrs 2 en 3), het is verschillend naar gelang van de situaties en problemen die het bedoelt te regelen (nr 4), het is ook verschillend naar gelang van de gemeenschap waarin het wil gelden: er is Nederlands, Frans, Engels, Zwitsers recht, elk met andere inhoud.
Dit laatste verschil wordt bepaaldelijk acuut in de, privaatrechtelijke, gevallen die met meer dan één gemeenschap zijn verbonden; bijv. een Nederlander, woonachtig in Frankrijk, maakt in Engeland een testament waarbij hij over in Zwitserland gelegen goederen beschikt. Van welke gemeenschap moet nu het recht worden toegepast? Het antwoord op vragen van deze soort wordt gegeven door het internationaal privaatrecht, ook conflictenrecht geheten omdat het conflicten tussen afwijkende, en tegelijk voor toepassing in aanmerking komende regels tot oplossing tracht te brengen.
Van gans andere aard is het volkenrecht. Hier zijn niet privaatrechtelijke relaties in het geding, waarbij aan meer dan één gemeenschap kan worden gedacht, maar de relaties tussen de gemeenschappen, bepaaldelijk de staten, zelve: enerzijds vreedzame relaties (verdrag, gebiedsafbakening, diplomatieke vertegenwoordiging), anderzijds oorlog (krijgsvoering, bezetting, enz.). Of, bij de huidige, nog gebrekkige organisatie van een bóven de staten gevestigde overheid en van doeltreffende sancties, het volkenrecht, althans naar de legistische definitie, recht mag heten is een open vraag.
PROF. DR I. KISCH
Lit.: J. van Kan-Beekhuis, Inl. tot de Rechtswetenschap (Haarlem 1951); L. J. van Apeldoorn, Inl. tot de Studie van het Ned. Recht (Zwolle 1951); Bellefroid, Inl. tot de Rechtswetenschap in Ned. (Nijmegen-Utrecht 1950); I. Kisch in Sciëntia, Handboek voor Wetenschap, Kunst en Godsdienst II (Utrecht 1938); Du Pasquier, Introd. à la Théorie générale et à la Philosophie du Droit (Neuchâtel-Paris 1948); H. Capitant, Introd. à l'Etude du Droit civil (Paris 1925); G. Radbruch, Einf. in die Rechtswiss. (Leipzig 1925); Hedemann, Einf. in die Rechtswiss. (Berlin 1927); F.
Pollock, A First Book of Jurisprudence (London 1923); Wormser, The Law (New York 1949); M. Radin, The Law and You (New York 1948).
