Het recht van hypotheek als zakelijk zekerheidsrecht zonder bezitsoverdracht is ontstaan in het Romeinse recht bij roerende zaken, nl. op het vee en de landbouwgereedschappen (inoecta et illata) toebehorende aan de pachter die deze zaken tot zekerheid voor de betaling van de pachtsom verbond aan de verpachter, die ze bij wanbetaling kon opeisen met het interdictum Salvianus. De latere actio Serviana en actio quasi-Serviana verleenden aan het recht ruimere werking. Voor verkoop van het verbonden goed is eerst een pactum de distrahendo pignore, een machtiging tot verkoop nodig, later wordt dit verondersteld (ius distrahendi) en het recht verleent dus de bevoegdheid andermans goed te verkopen en zich uit de opbrengst te voldoen onder verplichting tot afgifte van de hyperocha, d.i. het overschot van de opbrengst boven de vordering.
In het Oudhollands recht werd allengs pand de naam voor het verband op roerende zaken, hypotheek voor dat op onroerende. In de wet wordt nog de oude term onderzetting gebruikt. Volgens het Nederl. B.W. artt. 1208-1268 is het recht van hypotheek een zakelijk recht op eens anders bepaalde en daartoe uitdrukkelijk verbonden onroerende zaak, strekkende om daarop de voldoening ener schuld bij voorrang te verhalen. De hypotheek wordt dus verleend tot zekerheid van de betaling ener schuld en geeft aan de schuldeiser, die haar bedongen heeft, een voorrang boven andere schuldeisers, om de schuld te verhalen op de opbrengst van het onroerend goed, dat het voorwerp van het recht uitmaakt, welk recht van de schuldeiser door vervreemding van de zaak door de schuldenaar niet wordt verkort. Hypotheek is een accessoir recht, d.w.z. zij kan slechts bestaan in verband met een schuld, die er door gewaarborgd wordt.
Niet noodzakelijk is echter, dat de schuld al bestaat op het ogenblik, waarop de hypotheek gevestigd wordt: hypotheekstelling voor toekomstige schulden is mogelijk en komt veel voor, vooral in de vorm van hypotheekverlening voor een aan de hypotheekgever geopend crediet (zgn. crediethypotheek). De hypotheek geeft geen recht om zich de eigendom der zaak toe te eigenen (men mag dit zelfs niet bedingen) en sluit op zichzelf (zonder bijkomend beding) geen recht van vervreemding in zich: zij geeft geen recht van bezit noch van genot. Zij wordt gevestigd op het goed van de schuldenaar of van een derde, die ten behoeve van de schuldenaar zijn goed ter bezwaring afstaat, zonder daarom persoonlijk voor de nakoming der verbintenis gehouden te zijn. Zij wordt verleend bij notariële akte (art. 1217) en op bepaald aangewezen goederen (art. 1219) en voor een bepaald aangewezen som, die door haar gewaarborgd zal worden (art. 1221); eenmaal verleend, wordt zij pas gevestigd door inschrijving in openbare registers (art. 1224). In deze voorschriften zijn de hoofdvereisten voor een goed hypotheekstelsel neergelegd, nl. de specialiteit en de publiciteit, een ieder moet te allen tijde kunnen nagaan of en tot welk bedrag enig goed met hypotheek is bezwaard. Voor de vestiging en handhaving van een goed georganiseerd grondcrediet is dit van het hoogste belang.
Het Franse recht in de Code Napoléon paste beide beginselen zeer onvolkomen toe. De publiciteit is verzekerd door de inschrijving in bepaalde openbare registers; een ieder kan ook zonder dat hij een bepaald belang behoeft aan te tonen inzage of afschrift van de registers nemen of een verklaring eisen, dat er geen hypothecaire inschrijvingen op zekere goederen bestaan.
Deze registers der hypotheken zijn te vinden in verschillende hoofdplaatsen en worden beheerd en bewaard door een rijksambtenaar, de bewaarder der hypotheken, die tevens belast is met de bewaring en de aanhouding van het kadaster. Ten einde de inschrijving te bewerkstelligen, worden door of namens de crediteur aan de bewaarder twee borderellen van inschrijving ter hand gesteld, waarin o.a. de schuldenaar en schuldeiser, het bedrag der schuld of haar geschatte waarde en de ligging van het goed vermeld zijn (art. 1231 en vlgg.). Zonder inschrijving heeft de hypotheek, al is zij verleend, hoegenaamd geen kracht (art. 1224).
De datum van inschrijving, niet die der akte, bepaalt in de regel de rang der hypotheken onderling (art. 1226); de inschrijving geeft een voorrang niet alleen boven schuldeisers, die geen hypotheek hebben, maar ook boven hen, die een latere inschrijving hebben genomen. Het is het oude beginsel van prior tempore potiorjure. Daardoor wordt dan bepaald, wie een eerste, een tweede en volgende hypotheek heeft. De schuldeiser kan de gewaarborgde inschuld op de opbrengst van het verbonden goed verhalen boven alle andere, ook latere hypothecaire crediteuren. Door executie kan de crediteur zijn recht op het goed vervolgen, ook als het is overgegaan in handen van een derde (art. 1242). De derde bezitter kan de uitwinning voorkomen of stuiten door betaling en treedt dan van rechtswege door subrogatie in de rechten van de crediteur.
Aan drie bedingen kent de wet, voor zover zij mede gepubliceerd zijn, werking toe tegenover derden:
1. het beding, dat in de practijk steeds gemaakt wordt, waarbij de eerste crediteur „onherroepelijk zal zijn gemachtigd” zoals de wet het uitdrukt, om bij gebreke van behoorlijke voldoening het verbonden goed in het openbaar te doen verkopen (art. 1223, lid 2); dit bevordert een spoedige en gemakkelijke executie; de schuldenaar verliest daardoor de bevoegdheid tot verkoop niet, evenmin als andere crediteuren daardoor belemmerd worden in hun recht van executie op dat goed; maar toch moet, in geval van executie, de eerste hypothecaire crediteur, die zodanig beding heeft ingeschreven, gewaarschuwd worden ten einde, desverkiezende, van zijn recht gebruik te kunnen maken;
2. het beding, waarbij de schuldenaar beperkt wordt in de bevoegdheid om het verbonden goed te verhuren (art. 1230);
3. het beding ten behoeve van de eerste crediteur, dat bij vrijwillige verkoping geen zuivering van het perceel van de daarop rustende hypotheken kan gevraagd worden.
Nog een door de wet erkend beding is dat van art. 297 W.v.K. (dat in geval van brand de crediteur tot het beloop zijner vordering de assurantiepenningen zal ontvangen).
Is de schuld, waarvoor de hypotheek verleend is, afgelost of is de hypotheek door een andere oorzaak (bijv. zuivering) te niet gegaan, dan moet de inschrijving in de registers van de hypotheekbewaarder worden doorgehaald.
Dat het bestaan der inschrijving van een hypotheek generlei bewijs geeft voor het bestaan der schuld noemt men het negatieve stelsel. Bij het positieve stelsel, dat de Duitse wet kent, geeft het feit van de inschrijving een vermoeden van waarheid.
Lit.: Asser-Scholten, Zakenrecht (8ste dr., 1945); A. Pitlo, Zakenrecht (1949).
Het hypothecaire stelsel werd in BELGIË herzien door de wet van 16 Dec. 1851. Dit stelsel verschilt zeer weinig van de regeling, die in art. 12081268 van het Nederlands B.W. dienaangaande getroffen werd: de gerechtelijke hypotheek werd nl. afgeschaft, terwijl de wettelijke hypotheek thans insgelijks ook eerst door inschrijving wordt gevestigd. In afwijking van het Nederlands Burgerlijk Recht blijft de inschrijving volgens het Belgisch Recht in principe slechts gedurende vijftien jaar van kracht; vóór die datum moet de inschrijving vernieuwd worden, zoniet zal de hypotheek haar rang verliezen (art. 90). Anderzijds bepaalt art. 10 dat, wanneer een goed tegen brand verzekerd is, de som, die door de verzekering in geval van ramp aan de verzekeraar verschuldigd is, indien zij door hem tot de herstelling van het verzekerde goed niet gebruikt wordt, moet besteed worden voor de betaling der bevoorrechte of hypothecaire inschulden volgens de rang derzelven. Een speciaal beding is hier derhalve daartoe niet nodig. Alhoewel de hypotheek slechts op onroerende goederen kan gevestigd worden, maakt de wet daarop uitzondering wat de schepen betreft, die met hypotheek kunnen belast worden (Wet 21 Aug. 1829, art. 25).
