in strikte zin zijn zij die zich schuldig maken aan een oorlogsmisdaad, dat is een schending van de wetten en gebruiken van de oorlog, schendingen van het jus in bello. Tegenwoordig spreekt men wel van de „conventionele oorlogsmisdaad”, ter onderscheiding van de sinds Wereldoorlog II aanvaarde misdrijven tegen de vrede (schendingen van het jus ad helium) en de misdrijven tegen de menselijkheid. Zij die zich schuldig maken aan dergelijke misdrijven worden ook wel oorlogsmisdadigers genoemd.
T.a.v. de eigenlijke oorlogsmisdaad dient in het oog gehouden, dat er een tijd was, waarin de regel gold: „inter arma silent leges”, in de oorlog zwijgt de wet. Maar via beginselen van ridderlijkheid tegenover de vijand, Christelijke naastenliefde en overweging van utiliteit ontwikkelden zich gedragsregels voor de strijd en gedragsregels voor de behandeling van krijgsgevangenen en de burgerbevolking van bezet gebied. Dergelijke gedragsregels konden zich als rechtsregels vooral ontwikkelen toen de oorlog tussen landen gezien werd als een toelaatbaar uitvechten van conflicten. Waar iedere staat het recht werd toegekend om een andere staat de oorlog te verklaren, stonden vijanden tegenover elkaar, die respect konden hebben voor elkaar als mens. Op deze basis ontwikkelde zich het huidige oorlogsrecht, dat geformuleerd werd op de 2de Haagse Vredesconferentie in 1907 en zijn neerslag vond in het Landoorlogsreglement, dat een bijlage is van Conventie IV (in het geheel werden een dertiental conventies gesloten, waarvan sommige andere ook regels van oorlogsrecht inhouden). Met het opkomen van de vredesgedachte verdween het onbeperkte recht tot de oorlog en ontstond de neiging van oorlogvoerenden om elkaar niet alleen te zien als vijand, maar elkaar als misdadiger te beschouwen. Dergelijke gedachte brengt de neiging mede om minder waarde te hechten aan de fairheid van de strijd.
Bij de formulering van het „jus in bello”, het recht dat zou gelden in de oorlog, dacht men in 1907 vooral aan daden van individuele militairen, begaan in strijd met de voor hen geldende nationale rechtsregels (bijv. het doden en beroven van gewonden, plundering t.a.v. burgers in bezet gebied). Bestraffing van dergelijke daden vond reeds op ruime schaal plaats in Wereldoorlog I.
Wereldoorlog II bracht het verschijnsel van de misdadige oorlogvoering, die van hoger hand werd bevolen. Men denke aan de Duitse concentratiekampen, de uitroeiing in gaskamers van millioenen Joden, de bezetting door terreur. Tegenover dergelijke praktijk waren de rechtsregels, die de strafuitsluitingsgrond van het ambtelijk bevel en de niet-vervolgbaarheid voor de „act of state” erkenden, ontoereikend. In de naoorlogse processen werden deze regels dan ook grotendeels opzij gezet.
Ook om andere redenen was het oude oorlogsrecht niet toereikend. Nieuwe wapens vragen om nieuw recht. Elke grote oorlog brengt wijziging in het oorlogsrecht, waarbij de overwinnaar de doorslag geeft bij de bepaling welke nieuwe wapens of nieuwe techniek als crimineel worden beschouwd.
Na Wereldoorlog II is naast de bestraffing van de gewone oorlogsmisdaad gekomen de bestraffing van de misdrijven tegen de vrede en de misdrijven tegen de menselijkheid.
In de processen van Neurenberg en Tokio zijn de grote Duitse en Japanse oorlogsmisdadigers berecht op een beschuldiging van drieërlei soort delicten: misdrijven tegen de vrede (het voorbereiden en voeren van een agressieve oorlog), de gewone, conventionele oorlogsmisdrijven (als gecodificeerd in de Haagse conventies) en de misdrijven tegen de menselijkheid (gericht tegen groepen van de bevolking, zoals bijv. het uitmoorden van de Joden). De misdrijven tegen de vrede en de misdrijven tegen de menselijkheid zijn slechts in oneigenlijke zin oorlogsmisdaden, immers de voorbereiding tot de agressieve oorlog geschiedt in vredestijd, en ook het misdrijf van vervolging en uitmoording van volksgroepen kan plaatsvinden vóór het uitbreken van de oorlog.
De bestraffing van oorlogsmisdadigers, die na Wereldoorlog II op grote schaal heeft plaatsgehad, heeft in beginsel ook wel bestrijding gevonden. Er gingen stemmen op om bij het sluiten van wapenstilstand of vrede het doden te staken en een streep te zetten onder hetgeen was gebeurd (tabula-rasa-principe). De processen waren echter onvermijdelijk. De afkeer van de oorlog, tot uiting gekomen in het Verdrag van Parijs (Kellogg-Briand-verdrag) van 1928 waarbij de oorlog werd uitgebannen als een middel van nationale politiek, leidde er toe degenen die aansprakelijk waren voor de oorlog als misdadigers te zien. De wijze van optreden tegenover Joden en politieke tegenstanders maakte het gewenst voor deze ongekende misdadigheid een nieuw woord te vinden: het misdrijf tegen de menselijkheid (crime against humanity). Daarbij komt, dat de psychologische oorlogvoering in een totale oorlog, waarbij de ganse bevolking is betrokken, het nodig maakt de gruweldaden van de vijand breed uit te meten. Een algemene amnestie in het vredesverdrag, zoals vroeger gebruikelijk, zou te zeer de gevoelens kwetsen.
Na-oorlogse processen hebben in het algemeen de gevaarlijke kant dat ze politieke instrumenten worden, waarmede geschiedenis eenzijdig wordt geschreven en somtijds wordt vervalst. De processen van Wereldoorlog II zijn aan dat gevaar niet geheel ontkomen. Critiek er op is dan ook niet uitgebleven. Als men de balans opmaakt kan men echter deze processen niet anders zien dan als een winst.
De onderworpenheid van de souvereine staat aan de regels van de volkerengemeenschap werd erkend onder sanctie van bestraffing van de individuen, die schending van die regels bewerkten. Door erkenning van het misdrijf tegen de vrede werd de buitenlandse politiek van een souvereine staat met poenale sanctie ondergeschikt aan het volkenrecht, door de erkenning van de misdrijven tegen de menselijkheid werd de interne politiek van de souvereine staat, ook in vredestijd, op straffe onderworpen aan volkenrechtelijke regels. In beginsel is dit een stap vooruit van niet te onderschatten betekenis, al stuit men bij de verwerkelijking van dit beginsel op haast onoverkomelijke moeilijkheden,
PROF. MR B. V. A. RÖLING
Lit.: M. W. Mouton, Oorlogsmisdrijven en het internationale recht (’s-Gravenhage 1947); B. V. A. Röling, Opmerkingen over internationaal strafrecht, in: Opstellen over recht, wet en samenleving (Nijmegen — Utrecht 1948); Idem, De strafbaarheid van de agressieve oorlog (Groningen — Djakarta 1950); Idem, Stand en ontwikkeling van het internationaal strafrecht, in: Tijdschr. v. Strafr. 1951, blz. 1-18.
