is het recht, dat zijn bindende kracht ontleent aan de gewoonte, in tegenstelling tot het wettenrecht, dat verbindt krachtens overheidsbesluit. Eerste vereiste voor het ontstaan van gewoonterecht is: een gewoonte, een gelijk handelen in gelijke omstandigheden, een constant gebruik dus.
Maar dit is niet voldoende. Nodig is bovendien, dat de gewoonte bij hen, die haar volgen, in het algemeen voortspruit uit de overtuiging, dat zij zich behoren te gedragen, zoals zij doen: uit de overtuiging dus, dat zij een plicht vervullen: de zgn. opini necessitatis. Het is immers zaak het begrip gewoonterecht te onderscheiden zowel van de blote gewoonte — het louter feitelijk gevolgd gebruik — bijv. betreffende dagindeling, kleding, haardracht, inrichting en tijd der maaltijden e.d. — waarvan een persoonlijke afwijking wel verbazing en bevreemding wekt, maar geen afkeuring —, als ook van de zede, de mores —zoals het geven van nieuwjaarsfooien, het groeten van bekenden en andere behoorlijke omgangsvormen, welke door het fatsoen worden geëist en waarvan afwijking wèl wordt afgekeurd, evenwel zonder dat men meent dat ze afgedwongen moeten kunnen worden en aan een ander een aanspraak op naleving verschaffen. Deze drie — gewoonte, zede en gewoonterecht — staan niet met vaste grenzen voorgoed naast elkander. De zgn. opinio necessitatis ontwikkelt zich meestal uit het bloot-feitelijk gebeuren.
De „macht der gewoonte” bestaat juist hierin dat, wanneer iets geregeld en bij voortduring geschiedt, op de duur de gedachte ontstaat dat het zo behoort. Zo kan uit het blote gebruik de zede en uit de zede het recht ontstaan. Niet nodig is, dat die overtuiging bestaat bij ieder, die de gewoonte volgt, maar wèl dat zij heerst binnen de kring, waarin de gewoonte zich vormt, d.w.z. vorm en gestalte krijgt. Dit geschiedt, naar velen menen, niet alleen doordat ze in woorden geformuleerd wordt en neergelegd in oordelen, uitspraken, beslissingen, vonnissen van hoofden of bijzonderlijk daartoe aangewezen personen, die bij deze en volgende gelegenheden door de groepsgenoten aanvaard worden, althans niet worden verworpen, maar ook reeds doordat de gewoonte zonder tegenspraak wordt gevolgd.
Door geleidelijke toeneming in aantal en in gezag dezer beslissingen kunnen die uitgroeien tot een min of meer uitgewerkt stel van ordeningsregels, dus van recht, dat een groter of kleiner deel van het leven van een volk beheerst. Men denke aan Oosterse rechten, aan het Romeinse recht, vooral het Romeinse staatsrecht, het ongeschreven recht der middeleeuwen en van later tijd, het Engelse recht en ook aan grote delen van het huidige staatsrecht in vele landen (z conventions).In de 18de eeuw won met de gedachte dat het recht was de wil van het souvereine volk, neergelegd in de wet, de overtuiging veld dat er naast de wet geen plaats was voor de gewoonte als zelfstandige bron van recht. Men kon hiervoor aanknopingspunten vinden reeds in het Romeinse recht (Julianus, Dig. I, 3, 32, 1) en o.a. ook bij Hugo de Groot (Inleid. I, 2, § 13 en 15) en zij paste goed in de driemachtenleer (trias politica) en bij de leer van het natuurrecht.
Deze leer dat de wet de enige rechtsbron is heeft er toe geleid dat ook de NEDERLANDSE wetgever zichzelf tot de enige schepper van recht heeft verklaard — een rechtstheoretisch vreemde figuur! — in art. 3 van de Wet houdende Alg. Bepalingen der Wetgeving v. h. Koninkrijk van 15 Mei 1829, Stbl. nr 28, dat bepaalt: „Gewoonte geeft geen regt dan alleen wanneer de wet daarop verwijst.” Evenmin is de gewoonte in staat aan een vroegere wet haar kracht te ontnemen (desuetudo) (art. 5 „Eene wet kan alleen door eene latere wet, voor het geheel of gedeeltelijk, hare kracht verliezen”).
Wanneer de wet naar de gewoonte verwijst, moet de rechter haar dus toepassen. Verwijzingen naar de gewoonte of het „gebruik” komen in de Nederlandse wetgeving meermalen voor (bijv. in artt. 690, 703, 713, 733, 738, 788 B.W.). Een verwijzing van zeer wijde strekking bevat art. 1375 B.W.: „Overeenkomsten verbinden niet alleen tot datgene hetwelk uitdrukkelijk bij dezelve bepaald is, maar ook tot al hetgeen dat, naar den aard van derzelve overeenkomsten, door de billijkheid, het gebruik of de wet wordt gevorderd.” Hier wordt dus aan de gewoonte gezag toegekend op het gehele gebied van het contractuele verbintenissenrecht en daarmede ook op dat van het handelsrecht, waar de handelsgebruiken of usanties een belangrijke rol spelen. Ook in talrijke artikelen van het B.W., die de arbeidsovereenkomst regelen, wordt naar de gewoonte of het plaatselijk gebruik verwezen.
PROF. MR H. R. HOETINK
Lit.: Siegfried Brie, Die Lehre vom Gewohnheitsrecht, I Geschichtliche Grundlegung (1899); A. A. H. Struycken, Het Staatsrecht v. h.
Koninkrijk d. Nederl. (1915) § 39 v; F. Flumene, La Consuetudine nel suo valore giuridico (1925); E. M.
Meyers, De beteekenis van de burgerlijke wet in de huidige samenleving (Diesrede Leiden 1927); B. ter Haar,De rechtspraak van de Landraden naar ongeschreven recht (Dies rede Batavia 1930); Paul Scholten, Algemeen Deel 2 dr. (1934), blz. 130-155; P. W. Kamphuisen, Gewoonterecht (1935); B. ter Haar, Het Adatprivaatrecht van Nederl.-Indië in wetenschap, practijk en onderwijs (Dies rede Batavia 1937); W. F.
Wertheim, De verhouding van het B.W. tot de gewoonte van 1838 tot heden in: Gedenkboek B.W. 1838-1938; H. L. M. Kramer, Publiekrechtelijke gewoonte en publiekrechtelijk gewoonterecht in Nederland, diss.
Nijmegen (1942); R. van Dijk, Samenleving en Adatrechtsvorming, diss. Leiden (1948) (met uitvoer. lit.).
Door de wet van 30 Ventose jaar XII werden in Frankrijk en in BELGIË al de algemene en plaatselijke costumen afgeschaft in die zaken, die door het B.W. behandeld werden. Hoewel het gewoonterecht aldus alle rechtskracht verloren heeft, behoudt het nochtans bij uitzondering deze kracht in de gevallen waarin het Belgisch B.W. tot regeling van bepaalde rechten of contracten naar de plaatselijke gewoonten en gebruiken verwijst (bijv. in de artt. 590, 663, 1648). Daarenboven erkent het B.W. de bindende kracht der plaatselijke gebruiken nog met betrekking tot de interpretatie van dubbelzinnige teksten of om zekere clausules in de contracten te onderstellen (artt. 159 en 1160 B.W.).
In het Handelsrecht hebben de usantiën ten slotte haar rechtskracht behouden; zij moeten bij voorkeur op de bepalingen van het Burgerlijk Recht en onmiddellijk na de voorschriften van het Handelswetboek gevolgd worden.
