In NEDERLAND is het leveren van het bewijs in burgerlijke zaken de taak van de gedingvoerende partijen. De beoordeling van de rechtsgevolgen, aan de bewezen feiten te hechten, is de taak van de rechter, al zullen partijen niet vaak nalaten ter voorlichting van de rechter haar mening over die rechtsgevolgen in de conclusies en pleidooien in het licht te stellen.
De rechtsgronden, welke evenwel niet door partijen mochten zijn aangevoerd, moet de rechter aanvullen (art. 48, W.v.B.R.). De feiten mag hij daarentegen niet aanvullen, d.w.z. hij mag geen nieuwe feiten gaan opzoeken en in het algemeen geen rekening houden met feiten die door partijen niet zijn gesteld. Evenmin mag de rechter zelfstandig bewijsmateriaal gaan opsporen voor wel door partijen gestelde feiten. Dit noemt men het beginsel van de lijdelijkheid van de rechter. Derhalve zijn het partijen die de opzet en de omvang van het geding bepalen; nooit mag de rechter iets anders of iets meer toewijzen dan geëist is (Verhandlungsmaxime). Dit beginsel der lijdelijkheid hangt ten nauwste samen met de gedachte dat partijen vrij zijn over haar rechten te beschikken (Dispositionsprinzip), allereerst in de beslissing of zij een bepaald recht willen handhaven of niet en als gedaagde ol zij een eis willen tegenspreken of niet.
Wil een partij afzien van een haar toekomend bewijsmiddel, waarvan het gebruik haar tegenstaat, dan laat de wet haar volkomen vrij. Op schriftelijke bewijsstukken die een partij niet heeft overgelegd, kan de rechter geen acht slaan, noch overlegging daarvan bevelen. De principiële taak ook van de lijdelijke rechter om het geding te leiden binnen de door partijen gestelde grenzen, laat hem evenwel bevoegdheden ten opzichte van de procesgang. DeNederlandsewetgevergaat in het toekennen aan de rechter van bevoegdheden om zelfstandig in te grijpen in en leiding te geven aan de gang van het proces verder dan een strikte toepassing van het lijdelijkheidsbeginsel zou gedogen. Zo kan de rechter ambtshalve een verhoor van getuigen, gerechtelijke plaatsopneming, bericht van deskundigen, verschijning van partijen en openlegging van boeken gelasten, ambtshalve een aanvullende eed opleggen en bij een verhoor op vraagpunten mag hij ambtshalve vragen stellen en bij de pleidooien aan de partijen of haar praktizijns ophelderingen vragen.Hoe moet worden bewezen? De Nederlandse wet geeft in art. 1903 B.W. een opsomming van de bewijsmiddelen: schriftelijk bewijs (z akte), het bewijs door getuigen, de vermoedens, de bekentenis, de eed, en elders worden in de wet nog andere bewijsmiddelen genoemd, als de gerechtelijke plaatsopneming, het bericht van deskundigen, het verhoor op vraagpunten. De wetenschap kan echter verschillende van deze niet als vallende onder het begrip bewijsmiddel aanvaarden, al laat dit natuurlijk de wettelijke regeling van hun gevolgen onverlet. In het algemeen laat de wet alle bewijsmiddelen toe. Voor bijzondere gevallen schrijft de wet wel een bepaald bewijsmiddel als enig bewijsmiddel voor (zo in artt. 205, 220, 221 B.W.; artt. 22, 255 en 258 W.v.K.) of sluit een bepaald bewijsmiddel uit (zo art. 344g B.W.; art. 810 W.v.B.R.).
Kunnen nu alleen feiten bewezen worden ? Over deze vraag is veel twistgeschrijf dat niet altijd vrij is gebleven van misverstand en dubbelzinnig gebruik van de woorden „feit” en „bewijzen”. De gewone en eertijds de enig erkende weg om een recht te bewijzen, is om de feiten te bewijzen die dit recht doen geboren worden (ontstaansfeiten). Zo zal iemand zijn eigendom van zeker goed bewijzen door te bewijzen, dat hij het door koop gevolgd door levering van een eigenaar heeft gekregen. Het is echter ook mogelijk dat niet de feiten worden bewezen waardoor het recht is ontstaan, maar feiten, waaruit het bestaan van het recht blijkt (begeleidende feiten), in welk geval men van „bewijs van rechten” pleegt te spreken.
Volledig bewijs is zodanig bewijs dat de rechter voldoende zekerheid verschaft om het ingeroepen rechtsgevolg toe te wijzen, behoudens natuurlijk tegenbewijs door de andere partij. Want volgens het standpunt van de Nederlandse wet staat, voor zover de wet niet zelf uitdrukkelijk of stilzwijgend anders bepaalt, tegen elk bewijs tegenbewijs open. Bewijs dat deze mate van zekerheid niet oplevert, heet onvolledig bewijs. Beslissend bewijs heet alle volledig bewijs waartegen geen tegenbewijs is toegelaten (art. 1973, beslissende eed; art. 275 W.v.K.). Zoals gewoonlijk het geval is, heeft de wetgever zich ook hier niet scherp aan deze terminologie gehouden.
Art. 1902 B.W. tracht een antwoord te geven op de moeilijke vraag: wie moet bewijzen? Hiermede is deze kwestie echter niet in alle gevallen op te lossen. Op één der gedingvoerende partijen rust steeds de last om zeker feit te bewijzen. Het woord last duidt hier geen eigenlijke verplichting aan, maar betekent dat als deze partij in dat bewijs niet slaagt, het feit niet als waar wordt aangenomen, hetgeen in het algemeen zal meebrengen dat de partij op wie de bewijslast rustte, in het ongelijk wordt gesteld en het proces verliest. Deze vraag naar de verdeling van de bewijslast heeft aanleiding gegeven tot een uitgebreide literatuur en met behulp van verschillende theorieën heeft men getracht een algemeen antwoord op deze vraag te formuleren. Eeuwenlang gold als afdoend de leer die uitging van de eenvoudige regel dat de eiser de bewijslast heeft (actori incumbit probatio of ei incumbit probatio quidicit non quinegat (Digesten 22,3,2) en de daarmede samenhangende regel: actore non probante absolvitur reus, d.i. als de eiser niet in het bewijs slaagt, gaat de gedaagde vrijuit). Daarna is een aantal nieuwere Duitse theorieën opgesteld, die nog heden aanhangers tellen.
Doch de meeste moderne schrijvers zijn van oordeel dat op de vraag hoe in een bepaald geval de bewijslast tussen de partijen moet worden verdeeld het antwoord niet uit een abstract-geformuleerde theorie kan worden afgeleid. Zij geven er veeleer de voorkeur aan de verdeling van de bewijslast af te leiden uit de aard van het proces, uit beginselen van procesrecht, die allereerst verlangen de gelijkheid van partijen voor de rechter in het proces. Men komt dan niet tot een algemene theorie, maar tot billijkheidsregcls, ontleend aan een eeuwenoude traditie en getoetst aan de rechtspractijk.
De algemene regels van bewijs en van tegenbewijs, dus omtrent de soort van bewijsmiddelen en hun kracht, zijn grotendeels regelen van regelend recht, d.w.z. dat partijen er bij overeenkomst van mogen afwijken. Hel staat aan partijen dus in het algemeen vrij, bepaalde bewijsmiddelen uit te sluiten, een bepaald bewijsmiddel tot enig bewijsmiddel tussen haar te maken, de kracht van een bewijsmiddel anders te regelen dan de wet doet en zelfs nieuwe bewijsmiddelen die de wet niet kent, tussen haar te doen gelden. Ook een contractuele regeling aangaande de verdeling van de bewijslast valt onder deze zgn. bewijsovereenkomsten.
PROF. MR H. R. HOETINK
Lit.: Eggens-Land, Verklaring v. h. Burg Wetb , 6de deel (i933); F* G. Scheltema, Ned. Burg Bewijsrecht 11939); A. Anema, Van Bewijs, 4de dr. (1940); A. Pitlo, Bewijs en Verjaring naar het Ned.
Burg. Wetb. (1946).
In BELGIË is de leer van het bewijs, wat burgerlijke zaken betreft, geregeld door de artt.1315 en volgende van het B.W., en wel in Hoofdstuk VI van Boek III, Titel III, waarin gehandeld wordt over de uit overeenkomst ontstane verbintenissen. Deze regels, alhoewel ze alleen spreken over het bewijs der verbintenissen en der betalingen, maken de grondslag uit van de gehele bewijsleer, en zijn bijgevolg niet alleen toepasselijk op de verbintenissen en betalingen, maar eveneens op alle andere rechtshandel ingen.
De volgende drie grondregels liggen aan de basis van elk bewijs in burgerlijke zaken:
1. de eiser draagt de bewijslast van zijn eis (art. 1315) volgens het Latijns adagium actori incumbn probatio-,
2. de verweerder moet zijn bevrijding bewijzen {reus in excipiendo fit actor) (art. 1315);
3. alleen deze bewijsmiddelen nopens een rechtshandeling mogen aangewend worden die de wet toelaat (wettelijk bewijs).
Het wetboek somt in art. 1316 de vijf bewijsmiddelen op die, naar gelang de omstandigheden, kunnen gebruikt worden, te weten: het schriftelijk bewijs (z akte), het bewijs door getuigen, de vermoedens, de bekentenis, de eed.
De twee verreweg voornaamste bewijsmiddelen zijn het schriftelijk bewijs en het bewijs door getuigen.
