Recht betekenis & definitie

Het Romeinse begrip ius had al de dubbele betekenis van enerzijds de verzameling van door de overheid gehandhaafde regels en anderzijds de juridisch erkende of toegekende aanspraak van een persoon om iets te doen of te ontvangen. In het Engels zijn dit onderscheiden begrippen: law en right. 'Recht’ in de tweede betekenis moet onderscheiden worden van de wetten als de door de daartoe bevoegde organen opgestelde regels. Het recht omvat ook regels ontleend aan verdragen, jurisprudentie, of uitspraken van rechters, en de gewoonte. Recht in deze zin heeft vanouds ook de connotatie juist of rechtvaardig te zijn; in het Romeinse recht wordt dat expliciet gemaakt in de definitie van Celsus: Ius est ars boni et aequi (recht is de kunst van het goede en het billijke).

Historische ontwikkeling
Tot in de late Middeleeuwen is de theorie van het natuurrecht de dominante rechtstheorie: de gedachtegang dat er universele en eeuwige waarden zijn, waaraan de door mensen opgestelde rechtsregels moeten beantwoorden. De christelijke invulling van het natuurrecht (met name Thomas van Aquino) brengt een rangorde aan tussen de eeuwige wet, afkomstig van God, en de menselijke wet. De eeuwige wet is deels voor de mens kenbaar via de openbaring en deels via het natuurrecht dat mensen met hun rationele vermogens kunnen doorgronden. De menselijke wet is een vertaling van de eeuwige wet naar specifieke omstandigheden; een wet die tegen het natuurrecht ingaat, is geen echte wet.

Vanaf de zeventiende eeuw wordt de verbinding tussen natuurrecht en goddelijke oorsprong losgelaten. De nadruk ligt op beginselen die voor ieder redelijk mens inzichtelijk zijn (Grotius, Pufendorf). Dan komt ook de gedachte naar voren dat het natuurrecht geldt in situaties zonder staat, ofwel de natuurtoestand (Hobbes). Door Locke en anderen wordt dit voorstatelijke natuurrecht gekoppeld aan de rechten van individuen op leven en eigendom. De staat wordt nodig geacht om het recht te handhaven; een sociaal contract tussen de burgers en de soeverein legitimeert de staats- en rechtsmacht.

In de achttiende eeuw verbindt Rousseau het sociaal contract met een democratische opvatting van wetgeving. Terwijl in eerdere theorieën het contract tussen burgers en soeverein wordt gesloten, gaat het bij Rousseau om een verbintenis tussen burgers onderling die de belofte inhoudt om zich te onderwerpen aan de gezamenlijke, algemene wil. In plaats van het gezag van een koning, komt het gezag van de bij meerderheid vastgestelde algemene wet. Dit heeft tot gevolg dat de wet zich ontwikkelt tot de belangrijkste bron van recht, en het rationele natuurrecht op de achtergrond raakt. In dezelfde periode wordt ook het probleem gesignaleerd van onbeperkte machtsuitoefening van de soeverein, of dat nu een koning of het volk is. De idee van machtenscheiding geeft hiervoor een oplossing: drie overheidsfuncties, wetgeving, bestuur, en rechtspraak die uitgeoefend worden door verschillende organen. Montesquieu is de eerste die bij de machtenscheiding ook ruim aandacht schenkt aan onafhankelijke rechtspraak. Hij oppert daarnaast de idee dat het recht moet passen bij het karakter van de samenleving waarin het functioneert. De afstand tot de theorie van het natuurrecht is inmiddels het grootst in Engeland, waar Bentham en Austin het rechtspositivisme op de kaart zetten: de theorie dat recht niet méér is dan de bevelen die een soeverein in de vorm van wetten aan zijn onderdanen oplegt. Bij Bentham is dit verbonden met zijn utilisme: de wet moet uitsluitend worden ingezet om het welzijn van allen te bevorderen.

In dezelfde periode wordt in Duitsland door Kant een kritische filosofie ontwikkeld, waaraan hij ook een rechtstheorie verbindt. In tegenstelling tot de ethiek betreft het recht alleen feitelijke handelingen. Het is de beperking van de individuele vrijheid die relaties met anderen mogelijk maakt. In de negentiende eeuw komt, in de context van de romantiek, de historische school op (Savigny 1840): recht is de uiting van de volksgeest, de specifieke culturele omstandigheden van een bepaald volk. Hegel maakt vervolgens een synthese van de kritische ideeën van Kant en de romantische nadruk op historische ontwikkeling. In zijn rechtsfilosofie is de staat de ultieme verwerkelijking van de rationele idee. Met een omkering van Hegels ideeën beweert Marx vervolgens dat de staat en het recht slechts een gevolg zijn van economische processen. Zijn denken is bepalend voor latere communistische theorieën over het recht.

Actuele discussies

Rechtspositivisme
De vraag: ‘Wat is recht?’ is in de rechtsfilosofie van de twintigste eeuw vooral op twee vlakken uitgewerkt: de aard van het recht als systeem van regels en de al dan niet onafhankelijke positie van het recht ten opzichte van de moraal. Voor beide onderwerpen is The Concept of Law (1961) van Hart te beschouwen als de meest invloedrijke rechtspositivistische stellingname. Over de aard van het recht betoogt Hart dat het recht zich onderscheidt van simpele bevelen doordat het niet alleen bestaat uit gedragsregels (primary mies), maar ook regels omvat die bepalen hoe die gedragsregels moeten worden erkend, veranderd en toegepast (secondary mies). Met zijn aandacht voor bevoegdheden ten aanzien van regels bouwt hij voort op het werk van Kelsen, die het recht als een hiërarchisch stelsel van normen beschouwt. Een cruciale rol in het systeem vervult de regel die uitmaakt wanneer een regel een rechtsregel is: bij Hart heet deze de mie of recognition. Een eenvoudig voorbeeld hiervan is de regel dat een wetsvoorstel dat door een meerderheid van het parlement wordt aangenomen, juridisch gezag heeft.

Ook wat betreft de verhouding tussen recht en moraal zijn door Hart belangrijke stappen gezet. Hart verdedigt de scheiding van recht en moraal: recht zoals het is, moet worden onderscheiden van recht zoals het zou moeten zijn. De vraag of een regel onderdeel uitmaakt van het recht is volgens Hart een heel andere dan de vraag naar de morele juistheid of rechtvaardigheid van de regel. Hierin verschilt het rechtspositivisme van traditionele natuurrechtsdenkers, die de morele juistheid van een regel wel laten meewegen in de bepaling van de juridische geldigheid.

De kritiek van Dworkin
Op een aantal punten heeft Hart kritiek gekregen, vooral van Dworkin (1977). De belangrijkste tegenwerping van Dworkin is, dat recht niet alleen als systeem van primaire en secundaire regels beschouwd kan worden, maar ook beginselen omvat. Beginselen verschillen van regels, omdat ze niet door een formele instantie tot stand worden gebracht en ook gelden zonder expliciete erkenning. Volgens Dworkin wordt op beginselen een beroep gedaan in moeilijke gevallen, waarin simpele toepassing van de regels geen uitkomst biedt of tot een onrechtvaardig resultaat leidt. Mag een moordenaar erven van degene die hij vermoord heeft, als de juridische regels dat niet verbieden? Met een beroep op het beginsel dat niemand van zijn eigen wandaden mag profiteren, kan een rechter de beslissing nemen om de moordenaar uit te sluiten van de erfenis. Zo’n beginsel is wel degelijk onderdeel van het rechtssysteem, al is het niet op formele wijze erkend. Het accepteren van beginselen als onderdeel van het recht heeft twee belangrijke consequenties: de grens tussen recht en moraal vervaagt, omdat beginselen altijd een morele lading hebben en de mie of recognition is nauwelijks meer te formuleren, omdat beginselen impliciet deel uitmaken van het recht en niet aan formele criteria voldoen.

Vanwege zijn verbinding tussen recht en moraal wordt Dworkin wel beschouwd als moderne natuurrechtsdenker. Zijn theorie verschilt echter aanmerkelijk van het traditionele natuurrecht, omdat hij niet uitgaat van eeuwige morele waarden die als ijkpunt voor het recht kunnen dienen. Andere moderne varianten van de natuurrechtelijke inspiratie zijn te vinden bij Habermas en Fuller. Habermas verdedigt een procedureel natuurrecht waarin de onpartijdigheid van het recht centraal staat: regels zijn juist als ze de uitkomst zouden kunnen zijn van een correct en redelijk besluitvormingsproces. Fuller beweert dat er een interne moraal van het recht bestaat die, in tegenstelling tot de moraal in algemene zin, formele eisen bevat waaraan rechtsregels moeten voldoen, zoals duidelijkheid en verbod op terugwerkende kracht. Radbruch (1932) had al eerder de waarden gethematiseerd die kenmerkend zijn voor het recht, als rechtvaardigheid en rechtszekerheid, en de morele waarde van het goede, die voor het recht de vorm van doelmatigheid krijgt. De gerichtheid op deze drie waarden is volgens Radbruch een wezenlijk kenmerk van het recht. Na de Tweede Wereldoorlog verbond hij aan zijn theorie de conclusie dat een rechtssysteem dat niet gericht is op het verwezenlijken van rechtvaardigheid (zoals het nazirecht), de naam recht niet verdient. Hierdoor wordt ook Radbruch meestal gezien als modern natuurrechtsdenker.

Een geheel ander perspectief wordt ingenomen door het ‘rechtsrealisme’. Binnen het rechtsrealisme kunnen twee stromingen worden aangeduid: de Amerikaanse en de Scandinavische. Beide verwijten de rechtswetenschap een te grote nadruk op het onderzoeken van begrippen en te weinig aandacht voor de feiten. Het Scandinavische realisme (Hagerström 1953; Ross 1974) heeft vooral aandacht voor psychologische processen. Het Amerikaanse rechtsrealisme wordt vaak gekenschetst met een verwijzing naar Holmes, die zei dat recht niets anders is dan een voorspelling van wat rechters feitelijk zullen doen. Realisten als Llewellyn en Frank zagen een belangrijke rol weggelegd voor sociaal-wetenschappelijke bestudering van het recht.

Onrechtvaardig recht
De theorie van Radbruch heeft ingang gevonden in de Duitse rechtspraak en is weer actueel geworden door de rechtszaak in het herenigde Duitsland tegen de grenswachten van de vroegere DDR. In deze strafzaak kwam de vraag aan de orde of DDR-soldaten die vluchtende burgers hebben beschoten zich konden beroepen op het toenmalige DDR-recht, dat op ‘republieksvlucht’ de doodstraf stelde en de instructie bevatte om op vluchtenden te schieten. Het ‘Bundesgerichtshof’ vond dit een onvoldoende rechtvaardiging, en beriep zich op de formule van Radbruch: als een wet in zo onacceptabele mate in strijd is met de rechtvaardigheid, moet de wet wijken voor de rechtvaardigheid. De natuurrechtelijke kern van rechtvaardigheid krijgt in de rechtspraak vooral handen en voeten door een koppeling aan de mensenrechten. In de berechting achteraf van regimes die grove mensenrechtenschendingen op het geweten hebben, blijkt een natuurrechtelijke benadering goed hanteerbaar.

De problematiek van onrechtvaardig recht roept ook de vraag op in hoeverre burgers gehoorzaamheid aan de juridische regels verschuldigd zijn: is burgerlijke ongehoorzaamheid verdedigbaar? Als vereisten voor burgerlijke ongehoorzaamheid worden beschouwd: dat zij openbaar, geweldloos en gewetensvol is, en gericht op het bereiken van politieke veranderingen (Rawls 1971). Door het laatste kenmerk verschilt burgerlijke ongehoorzaamheid van regelovertreding op grond van gewetensbezwaren, die namelijk een persoonlijk morele of religieuze basis kan hebben. Over de vraag onder welke omstandigheden burgerlijke ongehoorzaamheid gerechtvaardigd is, wordt getwist. De moeilijkste kwestie daarbij is wat acceptabele gronden voor ongehoorzaamheid zijn. Parallel aan de toepassing van Radbruchs formule zouden we kunnen zeggen dat een overheid die grove inbreuken maakt op rechtvaardigheid of mensenrechten goede redenen voor ongehoorzaamheid verschaft.

Regulering door het recht
Een belangrijk thema in maatschappelijke discussies over recht is de gewenste aard en omvang van regulering door het recht. Een van de vragen die daarbij spelen is hoe ver de wetgever mag gaan in het opleggen van morele regels via het strafrecht. Mag een wetgever homoseksuele seks verbieden, zoals in sommige Amerikaanse staten nog steeds gebeurt? Vanuit liberale hoek wordt ingebracht dat het strafrecht een laatste redmiddel moet zijn en alleen ingezet dient te worden als er schade dreigt aan leven of goederen van andere personen. Seksuele handelingen tussen volwassenen met beider instemming zijn niet als schadelijk voor anderen te kwalificeren, en zouden dus niet verboden mogen worden. Daartegenover staat het argument dat het recht moet worden ingezet om de gedeelde moraal van de samenleving te handhaven, zoals Devlin (1965) verdedigt in zijn debat met Hart. Als een overwegend deel van de bevolking homoseksualiteit verafschuwt, is dat reden om dit juridisch te verbieden, volgens Devlin. Hart brengt hier het liberale standpunt tegenin: als er geen zelfstandige rechtvaardiging van de inzet van het strafrecht wordt geëist, kunnen op basis van de afkeuring van de meerderheid van de bevolking de meest verwerpelijke wetten worden aangenomen.

De discussie over de rol van het recht kan vervolgens breder worden gemaakt: moet het recht worden ingezet om veranderingen in de samenleving te bewerkstelligen of moet het slechts als waarborg dienen ter bescherming van de belangen van burgers? In het liberale perspectief past de visie van recht als waarborg: het recht moet mensen zoveel mogelijk vrijheid laten door het toekennen van rechten en het beschermen daarvan. Vooral in socialistische of sociaal-democratische opvattingen wordt het recht gezien als instrument om beleidsdoelen te bereiken. Hun kritiek op het recht als waarborg is dat alleen gevestigde belangen hiervan profiteren. Om achtergestelde groepen te emanciperen is actief ingrijpen met behulp van instrumentele wetgeving geboden. Overigens worden vanuit de rechtssociologie (Cotterell 1992) vraagtekens geplaatst bij de effectiviteit van wetgeving: niet alle doelen zijn even geschikt om via het recht nagestreefd te worden, en regels die sterk afwijken van opvattingen in de samenleving bereiken doorgaans weinig.

Literatuur
Austin, J., The Province of Jurisprudence Determined, New York, 1970 (1832).
Bentham, J., An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, ed. by J. Burns and H. Hart, Oxford, 1996 (1789).
Cotterell, R, The Sociology of Law, London, 1992.
Devlin, P., The Enforcement of Morals, London, 1965.
Dworkin, R., Taking Rights seriously, Cambridge, 1977.
Freeman, M., Lloyd’s Introduction to Jurisprudence (6th ed.) London, 1994.
Fuller, L., The Morality of Law, New Haven, 1969.
Habermas, J., Faktizität und Geltung, Frankfurt/M., 1992.
Hagerström, A., Inquiries into the nature of law and morals, ed. by K. Olivecrona; translated by C.D. Broad, Uppsala, 1953.
Hart, H., The Concept of Law, Oxford, 1961.
Hart, H., ‘Immorality and Treason’, in: R. Dworkin (ed.), The Philosophy of Law, Oxford, 1977, pp. 83-88.
Hegel, G., ’Grundlinien der Philosophie des Rechts’, in: Werke, Frankfurt/M., 1970 (1821), Bd. VII.
Hobbes, T., Leviathan, vertaald door W. Krul en B. Tromp, Meppel, 2002 (1985) (1651).
Holmes, O.W, ‘The Path of the Law’, Harvard Law Review, vol. 10,1897, pp. 457-478.
Kant, I., Metaphysik der Sitten, Hamburg, 1986 (1797).
Kaufmann, A., Rechtsphilosophie (2e ed.), München, 1997.
Kelly, ]., A Short History of Western Legal Theory, Oxford, 1992.
Kelsen, H., Reine Rechtslehre, Leipzig/Wien, 1994 (1934).
Locke, J., Two Treatises of Government, ed. by W.Carpenter, Londen, 1978 (1690).
Montesquieu, Charles-Louis de Secondat de, Over de geest van de wetten, vertaald uit het Frans door J. Holierhoek, Amsterdam, 2006 (1748).
Radbruch, G., Rechtsphilosophie (Hrsg. R. Dreier, S. Paulson), Heidelberg, 1999 (1932).
Rawls, J., Een theorie van rechtvaardigheid, vertaald door F. Bestebreurtje, Rotterdam, 2006 (1971).
Ross, A., On Law and Justice, Berkeley, 1974.
Rousseau, J.J., Het maatschappelijke verdrag, of beginselen der staatsinrichting, vertaald door S. van den Braak en G. van Roermund, Amsterdam, 2002 (1762).
Savigny, EK. von, System des heutigen römischen Rechts, Berlin, 1840-1849.

(S. Taekema)