Wetboeken In de moderne staten is de wet de voornaamste bron van het stellig of positief, d.w.z. het aldaar geldend recht (rechtsbron in formele zin, d.i. naar de wijze van het ontstaan van het geldend recht). Historisch en genetisch is het wettenrecht weliswaar secundair, naar uit de voorafgaande bijdragen gebleken is, doch in de tegenwoordige maatschappij staaf het bewust en georganiseerd door het overheidsgezag in het leven geroepen geschreven recht voorop en het wordt daarom hier, bij de bespreking van de verschillende bronnen van de inhoud van het geldend recht i.h.a., behandeld vóór het ongeschreven recht.
In het merendeel der moderne staten is men bovendien voor de meest belangrijke en meest ontwikkelde delen van het stellig recht overgegaan tot codificatie, d.w.z. men heeft deze gebieden van bijeen behorende rechtsregels in één algemeen, systematisch ingedeeld wetboek bijeengebracht en samengevat. De Romeinen hadden iets dergelijks gedaan onder keizer Justinianus (527-565; Corpus Iuris Civilis). In de Westeuropese landen werd de drang tot codificatie sterk in de 2de helft van de 18de eeuw. Met de groei en de consolidatie van de nationale eenheidsstaat wilde men op deze wijze tot grotere eenheid van het tot die tijd in de landen plaatselijk en gewestelijk verschillend en verbrokkeld recht en tevens tot meer rechtszekerheid komen.
Voorbereid door de werken van beroemde juristen als Pothier en Domat werd tijdens de Franse revolutie aan de codificatie van belangrijke delen van het Franse recht gewerkt, welke tenslotte onder keizer Napoleon tot stand kwam. Vooral de meesterlijke Code Civil (1804) diende de wetgever in vele andere landen tot voorbeeld. Ook in ons land is dit het geval geweest.
Toen er een einde kwam aan de inlijving van ons land bij Frankrijk, gedurende welke ook hier de vijf Franse wetboeken golden, liet men deze voorlopig bestaan, totdat de eigen nationale codificatie in algemene wetboeken, welke door de grondwetten van 1814 en 1815 geëist werd, gereed zou zijn. Na enkele ontwerpen, waarbij voor N. Nederland Joan Melchior Kemper als voorvechter voor het oudvaderlands recht en voor Z. Nederland Nicolaï als verdediger van de Code, welke laatste zegevierde, een grote rol hebben gespeeld, kwam voor het burgerlijk recht het wetboek 1830 in een tweetalige tekst tot stand. De invoering werd echter door de opstand en afscheiding van Z. Nederland verhinderd.
Eerst in 1838 — in Limburg 1842 — werden een eigen Burgerlijk Wetboek (B.W.), een Wetboek van Koophandel (W. v. K.), een Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (W. v. B.R.) en een Wetboek van Strafvordering (W. v. Sv.) met een bijbehorende Wet op de Rechterlijke Organisatie ingevoerd. Tot 1886 duurde het, eer de Franse Code Pénal door een eigen Wetboek van Strafrecht (W. v. S.) vervangen werd.
Het W. v. Sv. van 1838 is in 1926 door een geheel nieuw vervangen.
In Duitsland ontbrandde in de aanvang van de 19de eeuw na de napoleontische overheersing een heftige strijd vóór of tegen algemene wetboeken, waarin Thibaut codificatie van het burgerlijk recht voorstond, bestreden door von Savigny . (Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814), welke laatste in die tijd het recht en de rechtswetenschap in Duitsland nog niet voor codificatie rijp (‘berufen’) achtte. Op het laatst van zijn leven ging von Savigny de codificatie ook in zijn land meer noodzakelijk vinden. Het duurde tot 1900 eer Duitsland, dat sinds 1870 een bondsstaat was en eerst in 1933 een eenheidsstaat is geworden, zijn ‘Bürgerliches Gesetzbuch’ kreeg. Ook in de bondsstaat Zwitserland kwam eerst laat een B. W. tot stand (ingevoerd 1912), voorbereid door één jurist, nl Eugen Huber.
Hoewel er in Engeland in de vorige eeuw ook wel stromingen geweest zijn om tot codificatie te komen (o.a. Jeremy Bentham) is men daar nooit tot codificatie overgegaan. Het recht is daar óf in talrijke aparte wetten (statue law) te vinden, óf het is gewoonterecht (common law). Vooral dit laatste speelt in Groot-Britannië, evenals in de Ver. St., waar slechts in één van de 48 deelstaten een codificatie bestaat, een zeer grote rol.
In Nederland werd in de 2de helft van de vorige eeuw, omstr. 1870, toen ons land zich technisch en economisch begon te ontplooien en de maatschappelijke verhoudingen in menig opzicht sneller gingen veranderen, de drang tot vernieuwing van het bestaand gecodificeerd privaatrecht sterker. Men ging nieuwe ontwerpen tot herziening van gehele boeken, waarin het B.W. ingedeeld is, maken, doch het bleek een illusie, op deze wijze tot herziening te geraken. Later is men ertoe overgegaan zich tot gedeeltelijke herzieningen t.a.v. bepaalde onderwerpen te beperken, waarvan er dan ook een aantal geslaagd is (arbeidscontract, pacht, erfrecht enz.).
Inmiddels was men minder dan in de 1ste helft van de 19de eeuw aan codificatie als zodanig gaan hechten. Reeds in 1875 en 1876 kwamen er afzonderlijke wettelijke regelingen — de Spoorwegwet, resp. de Wet op de coöperatieve verenigingen — welke privaatrecht buiten de beide wetboeken inhielden, hetgeen toen nog in strijd met de Grondwet was, die eerst sinds 1887 in het z.g. codificatieartikel toelaat bepaalde onderwerpen van privaatrecht ook buiten de wetboeken in afzonderlijke wetten te regelen. Sindsdien heeft men het meer en meer gedaan, al volgt men hierbij geen vaste lijn.
Terwijl het W. v. K. in de laatste honderd jaar op vrijwel alle gebieden — alleen de verzekering niet — door wetswijziging vernieuwd werd, is dit met het B.W. in veel mindere mate het geval. Nu is het privaatrecht, zoals dit werkelijk geldt, niet uit de wetboeken alleen te kennen. Allerlei nieuwe rechtsinstituten zijn er niet in te vinden — om maar nu reeds enkele te noemen, welke later ter sprake zullen komen: prolongatie, rekening-courantverhouding, crediethypotheek, trusthypotheek, natuurlijke verbintenis in ruime zin — en worden toch in de rechtspractijk erkend. Op een aantal punten is echter het Nederlands B.W. niet alleen technisch, maar ook in sociaal-politiek oogpunt verouderd, t.a.v. het huwelijks- en huwelijksgoederenrecht b.v., waarbij vooral de geloofsverdeeldheid met haar verschillen in rechtsovertuiging belemmerend werkt om tot een gezonde rechtsvernieuwing te geraken, zoals in andere landen, als de Scandinavische en Engeland, wel gelukt is. Herziening van ons B.W. is dringend nodig.
In 1947 is prof. mr E. M. Meijers met het ontwerpen van een nieuw B.W. belast.
Het Nederlandse staatsrecht is niet gecodificeerd. De Grondwet is niet als een wetboek, een codificatie van het staatsrecht te beschouwen, zoals men in de vorige eeuw somtijds wel meende (o.a. J. T. Buys). Voortgesproten uit een vaste commissie voor de waterstaatswetgeving (G. de Vries Az., 1892) bestaat er wel een bijeenbehorend stel waterstaats wetten, doch dit is ook geen codificatie. Wat codificatie van het administratief- of bestuursrecht betreft, welke wel eens bepleit wordt om tot meer overzichtelijkheid en daarmee tot meer rechtszekerheid op dit gebied te komen, dit onderdeel van het publiek recht is in zovele bronnen te vinden, dat men hoogstens zou kunnen komen tot een codificatie der bestuurswetten.
Wenselijk is deze echter niet, daar zij tot verstarring zou leiden, welke juist op dit gebied uit den boze is. Indertijd (1905) heeft minister Loeff een ontwerp Wetboek van Administratieve Rechtsvordering ingediend, dat echter nooit het Staatsblad bereikt heeft.
Het arbeidsrecht, dat vroeger geacht werd tot het burgerlijk recht, het handelsrecht, het administratief recht en het strafrecht te behoren, wordt nu, naar zijn te regelen object, als één systematisch geheel beschouwd, dat echter in Nederland niet is gecodificeerd. Men acht dit hier ook in het algemeen niet gewenst, daar dit recht nog teveel in beroering is en er voorlopig ook nog geen rust op dit terrein te verwachten is. De Franse Code de Travail is meer een aaneenvoeging van het bestaand recht dan een methodisch en systematisch samenvattend geheel. Het Portugese Statuut van de Nationale Arbeid (Salazar) is meer een grondwet van de maatschappelijke mens en behelst een aantal grondbeginselen van de corporatieve organisatie en grondrechten in verband met de arbeid. In de U.S.S.R. werd in 1918 een Wetboek van de Arbeid gemaakt.
De Sowjet-Unie kreeg ook een Agrarisch Wetboek, dat met de na 1929 voortschrijdende en nu vrijwel volledige collectivisatie van de landbouw (kolchozen en sowchozen) in onbruik geraakte. In de overige landen en ook in Nederland is het agrarisch recht niet gecodificeerd. Ook dit recht ligt weer op verschillende gebieden (privaat- en publiek recht), maar is in de loop der jaren van steeds grotere economische en sociale betekenis geworden. Het is, naar zijn object, één systematisch geheel geworden. Een codificatie van het kinderrecht als uitgebreid afzonderlijk rechtsgeheel — nu in het B.W. en het W. v. S. — is ook wel eens geopperd, maar nog in 1937 bleek de regering er niet voor te voelen.
J. H. P. Bellefroid, Inleiding tot de Rechtswetenschap in Nederland, 1946, hoofdstuk III, par. 3.
J. van Kan, Inleiding tot de Rechtswetenschap, 1941. Gedenkboek Burgerlijk Wetboek 1838-1938.
P. Scholten, Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch burgerlijk recht, Algem. Dl, 2de dr. 1934, vooral hoofdstuk 3. Wetten Naast de enkele algemene wetboeken bestaan er in de moderne staten talloze afzonderlijke wetten als formele rechtsbron. De overheden in de moderne staten stellen een onnoemelijk aantal regels als bindende voorschriften voor hun burgers op en leggen deze in wetten, decreten, besluiten, verordeningen, keuren of hoe zij verder hier te lande of elders heten mogen, neer. Men kan wet in materiële zin en wet in formele zin onderscheiden. Bij de eerstgenoemde let men op de inhoud, afgezien van de wijze van totstandkoming: ook door de Koning alleen vastgestelde Algemene Maatregelen van Bestuur, verordeningen van de gemeenteraad e.d. zijn dan wet.
Neemt men daarentegen wet in formele zin, dan is de wijze van totstandkoming het criterium en is in Nederland alleen die regel een wet, welke door Koning en Staten-Generaal tezamen, de Raad van State gehoord, gemaakt is. Ook een wet, waarbij een vreemdeling tot Nederlander genaturaliseerd wordt, is dan, ofschoon ze voor één speciaal geval bedoeld is en niet een algemeen bindende regel behelst, een wet. Het begrip wet wordt in beiderlei zin gebruikt.
Oorspronkelijk bestond er alleen ongeschreven recht. Langzamerhand komt men er echter toe de rechtsnormen, welke eenmaal als formulering van de bestaande sociale verhoudingen ontstaan zijn, op te tekenen. De ontdekking en de ontwikkeling van de schrijfkunst maken het mogelijk dit te doen. Uit utiliteitsoverwegingen gaat men er toe over, omdat het recht zoals dat eenmaal ontstaan is zo beter bewaard blijft dan voordien door mondelinge overlevering kon geschieden. Overal ziet men in een bepaalde historie het geschreven recht ontstaan. De geschreven wetten worden dan de juridische formulering van althans een deel der sociale betrekkingen welke tussen de maatschappijleden ontstaan. Alleen voor zover het nodig is de sociale betrekkingen door dwang van overheidswege te handhaven, is opneming van de norm in de wetten nodig (minima non curat praetor).
Ook bij de rechtsvorming in de meer ontwikkelde maatschappij waarin wij tegenwoordig leven, ziet men, dat de nieuwe rechtsverhoudingen, welke met de gewijzigde economische en sociale verhoudingen tussen de mensen ontstaan, veelal eerst weer later, dikwijls zelfs veel later, in wetten, verordeningen enz. neergelegd worden, nadat zij reeds feitelijk als juridische formulering der veranderde verhoudingen een zekere geldigheid in het maatschappelijk leven verkregen hebben. Zo roept het door de gewijzigde techniek ontzaglijk toegenomen moderne snelverkeer op de weg allerlei nieuwe problemen op (sterke toename van verkeersongelukken b.v.). Nieuwe opvattingen ontstaan onder de mensen omtrent wat op dit gebied behoort en niet behoort. De rechtswetenschap vervult een belangrijke rol in de nieuwe rechtsvorming door tijdschriftartikelen, praeadviezen, mondelinge discussies enz. van competente juristen-vaklieden. De rechtspraak draagt het hare bij tot het ontstaan van nieuwe rechtsregels. In de 18de eeuw werd er reeds door Montesquieu, Millar e.a. op gewezen, dat met een verdere ontwikkeling der economische verhoudingen het aantal wetsbepalingen toeneemt. In onze tijd blijkt deze kwantitatieve toename van de geschreven rechtsregels wel heel duidelijk.
In de tweede helft van de 18de eeuw kwam in Frankrijk vooral het streven op om het bestaand recht in wetten vast te leggen, om een einde aan de persoonlijke willekeur van de absolute vorst en de hogere standen en aan de rechtsonzekerheid van de gewone burgers te maken. Montesquieu, Voltaire e.a. traden als pleitbezorgers hiervan op. Men gaf de voorkeur aan het wettenrecht boven het ongeschreven gewoonterecht, ja, men overschatte de betekenis van het eerste. Volgens Montesquieu (L’esprit des lois, 1748) zijn de rechters slechts de ‘bouches qui prononcent les paroles de la loi’. Zij hebben de wet slechts toe te passen zonder meer. Interpretatie, uitlegging van de wetsbepalingen door de rechters, wordt als de wet ‘bedervend’ (Voltaire in zijn ‘Dictionnaire philosophique’, 1764) verworpen.
In onze wetgeving zijn enkele artikelen in de ‘ Wet houdende Algemeene Bepalingen der Wetgeving van het Koningrijk’, 1829 (ingevoerd 1838) een uiting van deze gedachten: gewoonte geeft geen recht dan alleen wanneer de wet daarnaar verwijst; een wet kan alleen door een latere wet haar kracht verliezen; de rechter moet volgens de wet rechtspreken en mag niet de innerlijke waarde of de billijkheid der wet beoordelen; de rechter doet alleen uitspraak in een concreet geval en mag niet bij wijze van algemene regeling uitspraak doen; ook bij duisterheid of onvolledigheid der wet moet toch de rechter, daartoe langs wettelijke weg aangezocht, uitspraak doen, anders kan hij wegens rechtsweigering vervolgd worden. Ook het instituut van de cassatie van beslissingen van lagere rechters door de Hoge Raad ‘wegens schennis of verkeerde toepassing van de wet’ (in materiële zin) past in deze opvattingen, welke in de tijd van het totstandbrengen van onze nationale codificatie sterk heersten. Het is de verdienste van de historische rechtsschool in Duitsland geweest, in diezelfde tijd tegen overschatting van de wet gewaarschuwd te hebben.
Met het gecompliceerder worden van de maatschappelijke verhoudingen gaat de gewone, normale wetgever in de staat meer en meer er toe over zijn wetgevende bevoegdheid gedeeltelijk aan anderen over te dragen: delegatie van wetgeving. Terwijl Koning en Staten-Generaal tezamen de eigenlijke wetgever in het Rijk zijn, wordt wetgevende bevoegdheid gedelegeerd aan de Koning (Algemene Maatregelen van Bestuur), aan ministers, zelfs aan ambtenaren (b.v. aan de districtshoofden van de Arbeidsinspectie). In de wet worden dan veelal slechts de principiële hoofdzaken neergelegd, terwijl de nadere regeling van de details aan anderen gedelegeerd wordt. Vooral op het gebied van de sociale wetgeving (arbeidsrecht) en het administratief recht, welk laatste zeer dynamisch is, doordat het steeds aan de eisen van het practische leven moet worden aangepast, ziet men deze neiging. Ook in de naaste toekomst zullen dergelijke, z.g. raamwetten of kaderwetten wel in sterke mate noodzakelijk zijn.
Ook is nog een verder gaande decentralisatie van wetgeving gewenst, d.w.z. het overlaten van wetgeving aan lagere organen in de staat als:
1. de provincies (Provinciale Staten met delegatie van wetgeving aan de Gedeputeerde Staten);
2. de 1016 gemeenten (de Gemeenteraad met delegatie aan het College van Burgemeester en Wethouders);
3. de ca 3000 waterschappen, veenschappen en veenpolders;
4. de openbare lichamen voor beroep en bedrijf — tijdens de oorlog kwamen er ca 750 bedrijfsorganisaties met verordenende bevoegdheid — en
5. de andere lichamen met verordenende bevoegdheid.
Van laatstgenoemde is het in 1937 bij de wet ingesteld rechtspersoonlijkheid bezittend openbaar lichaam de Wieringermeer, voordat dit in 1941 een gemeente werd, het enige voorbeeld in de practijk geweest. In de Grondwet, onze hoogste wet, welke hieronder bij het staatsrecht besproken wordt, komt deze moderne rechtsontwikkeling met delegatie van wetgeving en decentralisatie van rechtsvorming meer en meer tot uiting (zie b.v. de van 1938 daterende hoofdstukken V en VI).
Meermalen ziet men, dat een bepaalde rechtsmaterie indertijd door de wetgever belangrijk geacht en uitvoerig in de wet geregeld werd, terwijl een andere rechtsstof in de loop der jaren onder invloed van de economische en sociale ontwikkeling veel gewichtiger geworden, maar nog altijd in de geschreven wet slechts schamel geregeld is. Als voorbeeld zij gewezen op het feit, dat onze wetgever in 1838 aan de burgerlijke rechtsvordering wegens belediging een uitvoerige regeling wijdde, terwijl de regeling van de schadevergoedingsplicht bij doodslag en kwetsing of verminking door opzet of door schuld, welke in verband met de ontstellende, uit de statistieken blijkende toename der verkeersongelukken zo belangrijk geworden is, in slechts twee artikelen in het B.W. te vinden is.
Er bestaat een aparte rechtstaal met eigen woorden en uitdrukkingen. De wetenschap, gewijd aan de relaties tussen de taal en het recht, heet de rechtsgeleerde of rechtskundige significa (o.a. Jacob Israël de Haan; Internationale Signifische Studiegroep). Het is — ook al staat men niet meer op het 18de-eeuwse standpunt, dat de rechter de wet niet mag gaan uitleggen — stellig gewenst, dat de wet duidelijk, precies en zoveel mogelijk ook voor de leek, de gewone burger, verstaanbaar is. Thorbecke had in navolging van Napoleon de Raad van State, nu adviescollege van de regering, met de redactie der wetten willen belasten. Een klein college, speciaal belast met de taak om te waken voor de duidelijkheid en de zuiverheid van de wetstaal, zou gewenst zijn. De wetgever dient ook zijn taak te verstaan en zich te beperken.
Zo behoren definities en constructies in het algemeen niet in de wet. Waar dit wel gebeurt rijzen, naar de ervaring leert, bezwaren en moeilijkheden. Soms is echter een wettelijke definitie onmisbaar.
Gewoonterecht Onvermijdelijk blijft de wetgever altijd bij de maatschappelijke en de rechtsontwikkeling achter. Dan zijn gewoonte- en rechtersrecht als corrigerende factoren belangrijk.
Eerst volgt nu een bespreking van de gewoonte als formele rechtsbron, dan van de rechtspraak als zodanig.
Hierboven werd er reeds op gewezen, dat er in de primitieve maatschappij alleen ongeschreven recht bestaat. Bij het maatschappelijk samenleven gaan de mensen zich op bepaalde wijze tegenover elkaar gedragen. De spontane gedragingen worden, steeds weer herhaald, gewoonten, welker aantal snel toeneemt. Terwijl men eerst alleen nog maar voelt of zich hoogstens vaag bewust ervan is, dat men zich op bepaalde wijze tegenover elkaar behoort te gedragen en zede en recht nog niet gescheiden zijn, gaat men zich door storingen en moeilijkheden ervan bewust worden, dat bepaalde gedragingen tegenover elkaar behoren te geschieden. Met de toenemende arbeidsdeling, de grotere betekenis van de eigendom en de groeiende ongelijkheid onder de maatschappijleden worden de wrijvingen en conflicten talrijker en gaat men althans een deel der ontstane normen onder een dwang stellen die door het eerst later ontstaan georganiseerd overheidsgezag wordt uitgeoefend. De normen, welke een dergelijke sanctie verkregen hebben, zijn dan tot rechtsnormen geworden.
Dit primitief rechtscomplex is eerst nog gewoonterecht, d.w.z. nog niet in schrift neergelegd, doch het wordt door mondelinge overlevering van geslacht op geslacht bewaard. Met het gecompliceerder worden van het arbeidsproces (toenemende arbeidsdeling) en de sociale verhoudingen (privaat eigendom en economische ongelijkhe'd) ontstaan nieuwe normen met rechtskarakter. Later gaat men een deel daarvan optekenen (wettenrecht).
Ook in de huidige maatschappij met haar geleidelijk geëvolueerd rechtssysteem ontstaan telkens weer nieuwe economische en sociale verhoudingen. Eerst zonder dat de mensen dit bepaald willen of zelfs bemerken gaan zij zich feitelijk anders tegenover elkaar gedragen. De rechtsnormen veranderen echter eerst, wanneer de wijziging tot het bewustzijn der mensen doordringt. De nieuwe normen, welke dan voor een deel als rechtsregel ontstaan, zijn veelal eerst weer een tijdlang gewoonterecht.
Reeds in de 18de eeuw waren er denkers die een merkwaardig inzicht in het ontstaan van het gewoonterecht toonden, o.a. David Hume in zijn ‘An Enquiry concerning the Principles of Morals’ (1751). In het begin van de 19de eeuw heeft vooral de historische rechtsschool bij het blootleggen van de bronnen van de inhoud van het recht tegenover de bewuste, georganiseerde rechtsvorming door de wetgever de nadruk op de betekenis van het gewoonterecht gelegd: vooral Puchta in zijn ‘Das Gewohnheitsrecht’, dl I, 1828, dl II, 1837. In de tweede helft van de vorige eeuw is door anderen meer in ethnologische en sociologische richting op deze bronnenleer van de historische rechtsschool voortgebouwd met verwerping van de romantische en mystieke gedachte van de volksziel of volksgeest als de schepper van het recht.
Vrijwel algemeen wordt in de rechtswetenschap aangenomen, dat er aan twee vereisten voldaan moet zijn, wil er van een gewoonterechtsregel sprake zijn:
1. een algemene en telkens weer herhaalde gedraging en
2. de overtuiging onder de belanghebbenden, dat men zich op een bepaalde wijze tegenover elkaar behoort te gedragen.
Een enkele auteur eist naast deze twee elementen, waarvan het eerste feitelijk (materieel), het tweede normatief (intellectueel of psychologisch) is, nog een derde constitutief element voor het gewoonterecht, nl. dat de gewoonterechtsregel duidelijk en overtuigend door een kundige, bevoegde en onpartijdige instantie (meestal de rechter) vastgesteld en zo nodig geformuleerd moet zijn.
Landen waar het gewoonterecht een zeer grote rol speelt, zijn Engeland en de Ver. St. van N. Amerika. Meer dan op het Europese continent wordt daar aan de rechter overgelaten om nieuw recht te scheppen. De eerbied voor de rechter is er zeer groot. Veel van wat elders in geschreven wetten staat is daar gewoonterecht.
Ook in landen als Nederland is men echter op de overschatting van het wettenrecht, welke in de eerste helft van de vorige eeuw bestond en — naar hierboven bleek — haar neerslag in sommige voorschriften van de Wet houdende Algemene Bepalingen (1829) vond, teruggekomen. Volgens art. 1 van het Zwitserse B.W. moet de rechter zelfs, zo nodig, het gewoonterecht toepassen. In het privaatrecht speelt de gewoonte als formele rechtsbron een grote rol. Duidelijk ziet men dit in het handelsrecht. Zo is de ceel of cedule (een zakenrechtelijk waardepapier, waarin de veemhouder verklaart, dat hij bepaalde goederen in zijn veem heeft opgeslagen en dat hij die aan de houder van de ceel zal uitleveren) niet in de wet geregeld, doch wordt deze evenzeer rechtens erkend als het wel in het W. v. K. uitvoerig geregeld cognossement (ontvangst-, vervoer- en uitleveringsdocument ten aanzien van goederen bij vervoer in een schip).
In het verzekeringsrecht is de gewoonte als aanvullende factor gewichtig, mede omdat dit deel van het handelsrecht hier te lande als wettelijke regeling verouderd is. De verzekeringen ter beurze gesloten geschieden veelal volgens standaard-contracten (beurscondities), waarvan de algemene voorwaarden in de beurspolissen op uniforme wijze vastgelegd zijn en die bij een notaris of op de griffie neergelegd worden.
De Hoge Raad mag in cassatie niet oordelen over schending van gewoonterecht; wel over de vraag óf dit door de lagere rechter had moeten worden toegepast.
Meermalen wordt in de algemene wetboeken en bijzondere wetten, waarin het privaatrecht neergelegd is, naar de gewoonte verwezen. Algemeen gebeurt dit in art. 1375 van het B.W. (over het gevolg der overeenkomsten) luidende: ‘Overeenkomsten verbinden niet alleen tot datgene hetwelk uitdrukkelijk bij dezelve bepaald is, maar ook tot al hetgeen dat, naar den aard van dezelve overeenkomsten, door de billijkheid, het gebruik, of de wet, wordt gevorderd.’ Een kwestie is de verhouding tussen de gewoonte en het aanvullend recht, d.w.z. het recht, dat slechts geldt voor de normale gevallen, wanneer er niet door partijen bij hun overeenkomst van is afgeweken en waarbij de rechtsvorming dus door de wetgever aan de partijen is overgelaten. Gaat bij botsing tussen de gewoonte- en de wetsbepaling van aanvullend (of regelend, dispositief) recht de eerste voor of de tweede? Volgens de Hoge Raad (1908) gaat dan bij conflict de wetsbepaling voor, hetgeen tot onbillijke uitspraken kan leiden. Naar de mening van verschillende schrijvers over burgerlijk recht kan echter het gebruik het aanvullend recht terzijde stellen. Men onderscheidt dan wel twee soorten aanvullende rechtsregels, nl. die wetsbepalingen welke de wetgever maakt, omdat er nu eenmaal een regeling in de een of andere richting als ordening der verhoudingen moet zijn, en die andere door de wetgever geschapen regelingen, waarbij de wetgever de partijen weliswaar vrijlaat anders te contracteren, doch hij hen toch in een bepaalde richting hoopt te stuwen en waarvan hij verwacht, dat zij ze als de beste regeling in hun contracten zullen volgen. Bij de eerste soort aanvullend recht zal het gebruik eerder de wet terzijde kunnen stellen dan bij de tweede categorie.
De rechter moet dan telkens naar billijkheid kiezen en beoordelen in hoeverre hij de partijen aan het gebruik wil onderwerpen. Sommige auteurs stellen de eis, dat het gebruik, waarop een beroep gedaan wordt, aan partijen bekend had moeten zijn.
Art. 1383 B.W. (over de uitlegging der overeenkomsten) handelt niet over wat men bij de uitvoering van de overeenkomst pleegt te doen, doch over wat men bij het sluiten van de overeenkomst pleegt te bedingen en zegt: ‘Bestendig gebruikelijke bedingen worden geacht stilzwijgend in de overeenkomst te zijn begrepen, schoon dezelve daarbij niet zijn uitgedrukt.’ Een gebruikelijk beding kan volgens de Hoge Raad (1932) wel een wettelijke bepaling van aanvullend recht terzijde stellen, daar dit als bestanddeel van de overeenkomst tussen de partijen beschouwd wordt en partijen immers bij de overeenkomst van een wettelijke regeling van aanvullend recht mogen afwijken.
Tegenover het aanvullend recht staat het dwingend recht, d.w.z. staan die regels in de wet, waarvan het partijen niet vrijstaat bij contract af te wijken en waarbij ook de rechter niet vrij is: b.v. de regels omtrent het huwelijk, de minderjarigheid, vormvereisten, inschrijving en doorhaling bij hypotheek. Een enkele maal zag men, dat het gebruik zelfs dit ter zijde stelde.
Ook in het staatsrecht — genomen in de enge zin van het recht betreffende de inrichting van de staat — kan de gewoonte een rol spelen. Zij doet dit zelfs in sterke mate en naast de Grondwet en de wetten, verordeningen enz. is de gewoonte een voorname bron van het staatsrecht. Zo is een van de meest fundamentele kenmerken van de staatsinrichting van Nederland, het parlementair stelsel, d.w.z. een complex van normen, waaronder als voornaamste regel deze, dat het ministerie of een minister dienen af te treden, wanneer ze het vertrouwen van de volksvertegenwoordiging verliezen, niet in de Grondwet neergelegd. In Nederland is evenals in de meeste andere democratische staten het parlementair stelsel publiekrechtelijk gewoonterecht. Slechts in een enkele grondwet (o.a. de Duitse van Weimar 1919 en de Tsjecho-Slowaakse van 1920) was het uitdrukkelijk in een artikel geformuleerd. De Engelse term voor dergelijke staatsrechtelijke gewoontes is ‘conventions’ of ‘understandings’ (H.
C. Dicey); in het Nederlands spreekt men wel van de ‘politieke stelregels’ (B.A. Kahn).De vraag rees of zij recht zijn. Volgens sommigen is er slechts sprake van feitelijke, politieke machtsverhoudingen (J. T. Buys); de Engelse, ook door enkelen hier te lande gehuldigde opvatting, is, dat men te doen heeft weliswaar met normen, doch niet normen van recht (law), doch van constitutionele moraal, daar afdwinging met behulp van de rechter hierbij niet mogelijk is; de heersende opvatting hier te lande is echter thans, dat zij inderdaad rechtsregels zijn, want de mogelijkheid van het inroepen van een rechterlijk oordeel is voor het bestaan van een rechtsregel niet vereist.
Bij het administratief- of bestuursrecht, dat een dynamisch karakter heeft en zich tot een groot aantal wetten, besluiten enz. uitgebreid heeft, waardoor.de aanpassing aan de eisen van het practische leven in het algemeen vrij snel verloopt, bestaat niettemin demogelijkheid, dat er een te starre toepassing van de vele voorschriften plaatsvindt, in strijd met de eisen van de rechtszekerheid. Het gewoonterecht kan dan ook hier als correctie optreden, doch er bestaat minder kans op het voldoende lang en ononderbroken voortbestaan der gewoonte.
Doordat in het strafrecht geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgaande strafbepaling in de wet, is er geen plaats voor gewoonterecht.
Belangrijk is de gewoonte in het volkenrecht en merkwaardig, hoe deze rechtsbron daar sociologisch geformuleerd is.
J. H. P. Bellefroid, Inleiding tot de rechtswetenschap in Nederland, 1946, hoofdstuk III, par. 2.
P. W. Kamphuisen, Gewoonterecht, 1935.
L. M. Kramer, Publiekrechtelijke gewoonte en publiekrechtelijk gewoonterecht in Nederland, 1942. B. A. Kahn, Conventions of politieke stelregels, 1919. Rechtspraak Naast het gewoonterecht werd hierboven als buitenwettelijk recht reeds het rechtersrecht of jurisprudentierecht genoemd. Als formele rechtsbron is nl. ook de rechtspraak te beschouwen en zij is tegenwoordig zelfs een zeer belangrijke bron van de inhoud van het recht. Allereerst is het de taak van de rechter de abstracte rechtsregels, welke door de wetgever opgesteld en door deze in de talloze artikelen van wetten, verordeningen enz. neergelegd zijn of die door gewoonte ontstonden, toe te passen.
De rechter moet rechtspreken, d.w.z. in het concrete geval, waarover zijn oordeel gevraagd wordt, uitmaken wat recht is en hij moet uitspraak doen, wil hij zich niet aan rechtsweigering schuldig maken. Wel komt het in het privaatrecht voor, dat de rechter, erkennend niet te weten wie gelijk heeft, beide partijen gedeeltelijk gelijk, gedeeltelijk ongelijk geeft (een z.g. bemiddelend vonnis). Door het instituut van de cassatie, d.w.z. het toetsen van de uitspraken van de lagere rechters aan de wet, waarmee het hoogste rechtscollege, de Hoge Raad der Nederlanden, belast is, kan zich een vaste rechtspraak op een bepaald punt in den lande vormen. Formuleert de H. R. in een bepaalde uitspraak in een concreet geval uitdrukkelijk de betekenis van een wetsartikel, waarop dan bij volgende beslissingen voortgebouwd zal worden, zodat er een vaste rechtspraak ontstaat, dan spreekt men van een standaardarrest; anders is er een gelegenheidsarrest. Standaardarresten behelzen een authentieke interpretatie en plegen grondig gemotiveerd te zijn.
In Groot-Britannië heerst de leer van het precedent, d.w.z. de rechter mag in een zich opnieuw voordoend geval, dat geheel gelijk aan vorige gevallen is, niet van zijn vroegere uitspraak afwijken en de lagere rechter moet de hogere rechter volgen. Dit heeft zijn voordelen (geleidelijke, rustige groei van het recht, continuïteit en verfijning), maar ook zijn nadelen (mogelijke verstarring van het recht). Het is in Engeland, met een geheel andere rechtsontwikkeling dan ons land (b.v. geen receptie van het Romeins recht), historisch en traditioneel te verklaren.
In Nederland bestaat evenals in de andere continentale landen weliswaar niet de leer van het precedent, maar toch zal ook hier de lagere rechter, ofschoon in beginsel vrij, zich veelal naar de H. R. richten, omdat afwijkende beslissingen toch weer gecasseerd zouden worden. Zo vormt zich een vaste jurisprudentie (jurisprudentie- of rechtersrecht). De belangrijkste rechterlijke beslissingen worden geregeld gepubliceerd in het Weekblad van het Recht, de Nederlandsche Jurisprudentie, de Verzamelingen van Léons Rechtspraak enz. Door de meest gezaghebbende juristen in den lande worden vele arresten daarin van aantekeningen voorzien (annotatie).
Wanneer de justitiabelen, dat zijn degenen die aan het recht onderworpen zijn, eenmaal weten, dat de rechtspraak op een bepaalde wijze oordeelt, zullen zij zich er in de practijk naar gaan richten. Zo heeft de H. R. uitgemaakt dat men toekomstige vorderingen, d.w.z. vorderingen welke uit een op het moment van de overdracht nog niet bestaande rechtsverhouding voortspruiten, niet aan een ander mag cederen (in eigendom overdragen), een transactie die vrij veel voorkwam en waaraan klaarblijkelijk in de practijk behoefte bestond. Sindsdien beperkt men in de practijk er zich toe een vóór-overeenkomst te sluiten, waarbij men zich verbindt later de vordering aan de ander te cederen, wanneer eenmaal de rechtsverhouding geboren zal zijn. Of de H. R. wil nog maar niet erkennen, dat de pandnemer van een vordering op naam bij niet voldoening van de hoofdschuld, waarvoor de vordering in pand gegeven is, die vordering bij de schuldenaar mag innen.
In de practijk geeft daarom de pandgever de pandnemer een (onherroepelijke) volmacht tot inning, hetgeen de H. R. — niet geheel consequent — wèl toelaat, of men gaat meer en meer de vordering aan de geldgever niet in pand geven, doch deze in eigendom tot zekerheid afstaan, waarbij degeen die eigenaar wordt zonder twijfel de bevoegdheid heeft om ook zonder uitdrukkelijke machtiging de vordering bij de schuldenaar van deze te innen.
Niet ieder arrest van de H. R. is even gezaghebbend. Het komt voor, dat de H. R. jaren geleden uitspraak in een bepaalde rechtskwestie deed, maar sindsdien niet meer over een dergelijk geval te oordelen kreeg en dat de rechtsovertuiging op dit punt gewijzigd is.
De wetsartikelen zijn niet altijd duidelijk, zij bevatten somtijds tegenstrijdigheden, de wet veroudert onvermijdelijk en het kan nodig zijn, dat de rechter om tot een uitspraak te komen — en dat moet hij — een wetsartikel of woorden daarin gaat uitleggen, interpreteren, d.i. de betekenis van de wettelijke bepaling aangeven. Tegenwoordig heeft men minder bezwaar tegen interpretatie van de wet door de rechter dan in de tijd vlak na de codificatie. In het moderne Zwitserse B.W. wordt de rechter zelfs geboden zo nodig tot wetsuitlegging over te gaan. Hij moet zo nodig het gewoonterecht toepassen. Geeft ook dit geen uitkomst, dan moet hij naar de regel die hij zalf zou opstellen, wanneer hij wetgever was, rechtspreken. ‘Er folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung’.
Een enkele maal geeft de wet zelf een uitlegging van een wettekst. Zo zegt de Grondwet, dat met het woord ‘Rijk’ in de grondwetsartikelen het Rijk in Europa bedoeld is, terwijl de term ‘Staat’ gebruikt wordt om het gehele Koninkrijk, omvattend ook de overzeese gebiedsdelen, aan te duiden. Het W. v. S. behelst een gehele titel met dergelijke interpretatieve bepalingen, waarin de wetgever zelf zegt wat in dit wetboek verstaan of begrepen wordt onder b.v. ‘misdrijf’, ‘ambtenaar’, ‘koopman’ enz. Men spreekt dan van authentieke interpretatie. Er bestaan verschillende methoden van wetsuitlegging. De bestudering ervan kan men tot het gebied van de algemene rechtsleer (zie desbetreffende bijdrage) rekenen. Hieronder zullen niet alle interpretatiemethoden, welke de rechter naar omstandigheden dient toe te passen, doch slechts enkele der voornaamste besproken worden.
De rechter kan bij de verklaring van een wetsartikel de grammaticale interpretatie toepassen. Hij houdt zich dan aan de taalkundige betekenis van een woord naar spraakgebruik. Zo staat er in art. 1354 van het B.W., dat men in het algemeen geacht wordt ‘bedongen’ te hebben voor zichzelf, zijn erfgenamen en rechtverkrijgenden. Het gaat er nu om uit te maken of de uitdrukking ‘bedingen’ hier betekent een recht voor zich verkrijgen, zodat alleen iemands rechten ten aanzien van een bepaald goed op zijn rechtverkrijgenden onder bijzondere titel, b.v. op een volgende koper van het goed, overgaan, dan wel ook zich verbinden, een plicht op zich nemen, zodat ook de opgelegde verplichtingen op volgende kopers van het goed overgaan. O.a. op grond van de taalkundige betekenis van het woord bedingen kan men het eerste aannemen. Bij zijn standaardarrest van 1905 nam de H. R. dit ook aan, o.a. mede op grond van historische interpretatie.
De historische interpretatie wordt veel toegepast. Men dient te onderscheiden tussen de wetshistorische en de rechtshistorische uitlegging. Bij de eerstgenoemde gaat men de parlementaire geschiedenis der totstandkoming van het desbetreffend wetsartikel na, zoals deze te halen is uit de Memorie van Toelichting, waaruit de mening blijkt van degeen die het wetsontwerp indiende (meestal de minister, somtijds een Tweede Kamerlid) of uit de Handelingen van de beide Kamers der Staten-Generaal enz. Bij de uitlegging van bepalingen uit de tijdens de Duitse bezetting van Nederland met uitschakeling van de normale organen van wetgeving in de staat gemaakte regelingen voelt men sterk het gemis aan materiaal voor een dergelijke interpretatie. Wanneer men rechtshistorisch een artikel gaat uitleggen, bestudeert men de ontwikkelingsgang van een rechtsinstituut als zodanig vóór de totstandkoming van de wet. Met historie wordt niet alleen oude historie bedoeld, doch ook meer recente geschiedenis.
Zonder historische interpretatie kan men de wet dikwijls niet begrijpen. Zo gebruikt de Grondwet in twee opeenvolgende artikelen in het hoofdstuk over de godsdienst het woord ‘thans’. Het ene artikel, handelend over het z.g. processieverbod, dateert van de grondwetsherziening van 1848 en wanneer daar de Grondwet alleen die processies toelaat, waar zij ‘thans’ naar de wetten en reglementen toegelaten zijn, betekent dit dus: in het jaar 1848. In het volgend artikel, handelend over de financiële verhouding tussen kerk en staat, dat de geldelijke toelagen uit ’s Lands kas aan de diverse kerkgenootschappen of hun leraren garandeert, welke ‘thans’ door deze genoten worden en waarin alleen nieuwe toelagen of een latere vermeerdering van de bestaande tractementen en nooit een vermindering is toegestaan, betekent het woordje ‘thans’: 1815. Het artikel dateert van dat jaar en is nooit gewijzigd.
Een enkele maal wordt er systematisch geïnterpreteerd. Men spoort dan de betekenis van een woord op door na te gaan wat dit woord in andere artikelen van de wet betekent, er van uitgaand, dat er een zekere samenhang tussen de verschillende artikelen bestaat en dat de wet op een zeker systeem berust. Ook deze methode van interpretatie was, om bij hetzelfde voorbeeld te blijven hetwelk bij de grammaticale gebruikt werd, een argument van de H. R. om het woord ‘bedingen’ in art. 1354 B.W. op te vatten als betekenend: recht verkrijgen en niet: zich verbinden, in andere artikelen van het B.W. heeft het woord nl. ook deze betekenis; somtijds wordt het uitdrukkelijk tegenover ‘zich verbinden’ gebezigd.
Veelvuldig wordt in de tegenwoordige tijd de teleologische interpretatie gebruikt, d.w.z. men legt het artikel uit naar de strekking ervan, naar de bedoeling van de wetgever. Men schroomt dan zelfs niet een woord in een wetsartikel iedere of nagenoeg elke betekenis te ontzeggen wanneer men met handhaving van dat woord niet het doel zou bereiken, dat bij de regeling in de wet voorgezeten moet hebben. Zo is er een regeling in het huwelijksvermogensrecht, welke beoogt te voorkomen, dat door bevoordeling van een tweede of verdere echtgenoot door de hertrouwende de kinderen uit een vroeger huwelijk benadeeld zouden worden. Volgens een bepaling, voorkomend in deze wettelijke regeling, zou niet alleen de winst in het tweede (of verdere) huwelijk, maar ook het staande tweede huwelijk geleden verlies gelijkelijk tussen de beide echtgenoten gedeeld moeten worden. Verdeling van het verlies in tweeën naar de letter van het artikel zou echter tot ernstig nadeel voor de tweede echtgenoot kunnen leiden. Dit kan niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn en men doet dan maar alsof de woorden ‘en verlies’ niet in het wetsartikel geschreven zijn.
Een nuance van de teleologische is de sociologische interpretatie. Men zoekt dan naar het verband met de maatschappelijke toestanden en geeft een uitlegging aan de wetsbepaling, welke met de eisen van het maatschappelijk verkeer, die andere kunnen zijn dan tijdens de totstandkoming van de wet, in overeenstemming is. Hier blijkt wederom hoe de normatieve rechtswetenschap in de laatste jaren meer sociologisch geworden is dan vroeger.
Somtijds wordt een wetsartikel door de rechter bij analogie toegepast. De rechter ziet dan een bepaald wetsvoorschrift als het uitvloeisel van een algemene hogere regel en past deze óf rechtstreeks óf door afdaling tot een lagere regel op een soortgelijk geval als het in het artikel geregelde toe. Zo behelst het B.W., in navolging van het oudvaderlands recht, maar in afwijking van het Romeins recht, de regeling dat koop huur niet breekt, zoals het juridisch adagium luidt. D.w.z. dat, als een verhuurd goed tussentijds verkocht wordt, de rechten en verplichtingen van de oude op de nieuwe eigenaar overgaan. De vraag of deze regeling nu ook geldt bij andere vervreemdingen dan verkoop, b.v. bij schenking en inbreng in een vennootschap — vooral dit laatste werd actueel met de sterke toename der naamloze vennootschappen — werd door de H. R. bevestigend beantwoord.
In nieuwere wettelijke regelingen als die betreffende de bevrachting van schepen en de pacht is deze opvatting in de wet neergelegd door niet meer te spreken van verkoop, doch van vervreemding of van eigendomsoverdracht. Uitzonderingsbepalingen mogen nooit analogisch worden toegepast.
In het strafrecht, waar overigens voor uitlegging grotendeels dezelfde regels als in de overige delen van het recht gelden, huivert men in het algemeen voor de analogische toepassing, daar hier niet twee gelijkwaardige partijen tegenover elkaar staan, doch de verdachte als individu tegenover de maatschappij. De meest aangenomen opvatting is dan ook, dat het beginsel van art. 1 W. v. S., lid 1, analogie verbiedt. Toch heeft de H. R. eens in wezen analogie toegepast en wel in het bekende arrest van 23 Mei 1921, waarbij hij de strafbepaling tegen diefstal bij gebreke van een bijzondere strafbepaling zoals in de Duitse strafwetgeving, ook toepaste op een natuurkracht, nl. de electrische energie.
Tegenover de analogie, welke volgens sommigen niet wezenlijk te onderscheiden is van extensieve (uitbreidende) interpretatie, staat de redenering a contrario. Een voorbeeld uit het staatsrecht laat zien wat dit is. In de Grondwet staat sinds 1848, dat de wetten onschendbaar zijn, d.w.z. dat de rechter een wet in formele zin toch moet toepassen, ook al is deze in strijd met de Grondwet. De rechter mag hier te lande — anders dan in de Ver. St. — de door samenwerking van Koning en Staten-Generaal tot stand gebrachte wet niet aan de Grondwet toetsen. Algemene maatregelen van bestuur, verordeningen van provincie, gemeente enz., die geen wetten in formele, wel in materiële zin zijn, zijn. ook naar het oordeel van de H. R., niet onschendbaar.
De rechter moet deze, wanneer ze met de Grondwet strijden, onverbindend verklaren. Een ander voorbeeld, nu uit het burgerlijk recht: alleen de onder curatele gestelden wegens verkwisting of gewoonte van drankmisbruik kunnen een testament (uiterste wilsbeschikking) maken, bepaalt het B.W.; dus kunnen de onder curatele gestelden op een van de twee andere gronden welke het B.W. kent, nl. wegens krankzinnigheid of wegens — op eigen verzoek — zwakheid van ‘geest’vermogens, dit niet, zegt de rechtspraak.
Meer en meer gaat de moderne rechter tot rechtsverfijning over, d.w.z. een regel die algemeen geldt, wordt in bepaalde gevallen door uitzonderingen in zijn werking beperkt. De wetsbepaling — een van de belangrijkste van het B.W. in de tegenwoordige tijd — waarin staat, dat hij die een onrechtmatige daad begaat en daarbij door zijn schuld aan een ander schade toebrengt, die schade moet vergoeden (art. 1401 B.W.), behelst niets over het geval, dat de benadeelde zelf ook schuld vóór of na het schadebrengend feit heeft. Het is thans vaste jurisprudentie, dat de algemeen luidende wetsbepaling dan ingeperkt moet worden en dat de schadeplicht van de dader beperkt of misschien zelfs opgeheven wordt al naar de mate van de eigen schuld van het slachtoffer. In nieuwere wettelijke regelingen ziet men dit beginsel doordringen; zo is in de regeling van de aanvaring in het nieuwe zeerecht bepaald (sinds 1924), dat bij schuld van weerskanten de aansprakelijkheid van de reders der schepen voor de geleden schade evenredig aan het gewicht der wederzijds begane fouten zal zijn.
Wanneer het B.W. in het algemeen bepaalt, dat een schuldeiser bij niet tijdige nakoming van zijn schuldenaar deze in het algemeen eerst nog moet aanmanen, sommeren, om alsnog binnen redelijke tijd te voldoen, voordat de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser tot dagvaarding voor de rechter kan overgaan, is er door de rechtspraak door middel van rechtsverfijning een heel systeem opgebouwd van de gevallen, waarin een dergelijke in gebreke stelling niet nodig is.
P. van Bemmelen in: Regtsgeleerde Opstellen, deel I, blz. 4 e.v., 1891.
R.Kranenburg, Studiën over Recht en Staat, nieuwe bundel III, 1932.
P. Scholten, Handleiding enz., Algemeen Deel, 1934.
Het recht kan niet buiten begrippen. Verwerpelijk is echter de z.g. begripsjurisprudentie, d.w.z. dat men dogmatisch uit bepaalde begrippen deduceert, aan de begrippen een te grote betekenis toekent en er te doctrinair aan vasthoudt. Een kras staaltje hiervan was nog het befaamde arrest van de H. R. in het begin van deze eeuw (1909), volgens hetwelk een vereniging welke opgericht voor een tijdsduur van minder dan 30 jaar, indertijd door verlening van koninklijke goedkeuring op haar statuten rechtspersoonlijkheid verkregen had, doch na het verstrijken van de bepaalde tijd waarvoor zij was aangegaan, verzuimd had opnieuw de rechtspersoonlijkheid aan te vragen, niet kon erven. Volgens het B.W. moet men nl. bestaan op het tijdstip van overlijden van de erflater om te kunnen erven en dat was met de vereniging in kwestie niet het geval. Het arrest bracht vele pennen in beweging en werd ernstig gecritiseerd.
In Duitsland is het R. von Jhering geweest, die tegen dergelijke ‘Begriffsjurisprudenz’, waarbij men het abstracte begrip boven de levende practijk stelt, fulmineerde. Tegenwoordig richt de rechtspraak zich meer dan vroeger naar de eisen van de practijk.
Van het begin van de 20ste eeuw af is de rechter vrijer tegenover de wetstekst komen te staan. Geleid door juristen . als H. Kantorowicz, O. Bülow, R. Stammle ,en in ons land J. P.
Fockema Andreae,Hamaker e.a. won de z.g. vrije rechtsschool (Freirechtsschule, École nouvelle), welke in de aanvang vooral tegen het formalisme en de begripsjurisprudentie gericht was, meer en meer terrein. Deze moderne vrije rechtspraak (‘Freies Ermessen’) houdt niet meer zozeer als vroeger vast aan de letter van de wet. De rechter mag volgens haar naast, zelfs tegen, de wet rechtspreken. Het B.W. kent de bevoegdheid van elk der leden van een maatschap om bij de rechter ontbinding van deze te vorderen wegens wettige redenen, waarvan het gewicht door de rechter beoordeeld moet worden, alleen toe bij die maatschap welke voor een bepaalde tijd aangegaan is. Het recht om de maatschap zonder meer eenzijdig op te zeggen bestaat alleen bij de voor onbepaalde tijd aangegane maatschap. Dit laatste is echter aanvullend recht en kan bij het maatschapscontract worden uitgesloten.
Is dit inderdaad geschied, dan laat de H. R. nu de eerstgenoemde bevoegdheid, nl. om ontbinding bij de rechter te vorderen, ook bij de maatschap voor onbepaalde tijd toe. De Freirechtsschule leidde tot een rechtspraak, meer dan voorheen op sociologische grondslag gebaseerd. De rechter richt zich nu meer naar de economische en sociale machtsverhoudingen. Speciaal de Amerikaanse rechtssociologen (Roscoe Pound e.a.) leggen hierop de nadruk.
De wetgever zelf laat trouwens in latere jaren de rechter meer en meer vrij. Altijd gebruikte hij al wel rekbare termen en formules als ‘openbare orde’, ‘goede zeden’, ‘goede trouw’ enz., daarmee de rechter een zelfstandig rechtsvormende taak gevend, maar in de laatste decennia doet hij dit veel meer. Voorbeelden daarvan zijn er te over, vooral bij overeenkomsten als het arbeidscontract (‘dringende redenen’, ‘gewichtige redenen’), de pacht (‘algemene landbouwbelangen’, ‘redelijke winst’, ‘behoorlijke exploitatie’) enz. De wetgever stelt daarmee vertrouwen in de rechter, die dit i.h.a. waardig blijkt te zijn.
Door dit alles is de rechtspraak inderdaad rechtsbron en werkt de rechter in sterke mate aan de rechtsvinding mee. Treffend is, hoe de rechter in de laatste decennia door uitlegging en aanvulling rechtscheppend werkt. Terwijl het handelsrecht meer dan het burgerlijk recht door wetswijziging veranderd is, werd het laatste, vooral het verbintenissenrecht, sterk door jurisprudentie gewijzigd. Stereotype voorbeelden daarvan zijn de onrechtmatige daad en de natuurlijke verbintenis, doch er bestaan vele andere.
Reeds in 1887 bepleitte W. L. P. A. Molengraaff, het begrip onrechtmatige daad ruimer op te vatten dan geschiedde in de practijk, waarbij onder ‘onrechtmatig’ alleen verstaan werd: in strijd met de geschreven wet. In 1911 en 1913 werden wetsontwerpen tot een dergelijke verruiming ingediend, doch toen de wetgever in gebreke bleef, heeft de H.
R. eindelijk bij zijn zeer belangrijk, doch weinig geargumenteerd, standaardarrest van 31 Januari 1919 (in de zaak tussen twee drukkerspatroons, van wie de een de bediende van de ander overgehaald had hem gegevens omtrent de zaak van die ander te verraden) uitgemaakt, dat ‘onrechtmatig’ is niet alleen een handelen of nalaten in strijd met eens anders subjectief recht of met des daders rechtsplicht, doch ook wat indruist tegen de goede zeden of de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer ten aanzien van eens anders persoon of goed betaamt. Een uitlokken van contractbreuk was nergens in de wet verboden en leverde dus vóór 1919 geen onrechtmatige daad op; nu beschouwde de H. R. het door zijn ruime uitlegging van art. 1401 B.W. wèl als een onrechtmatige daad. De lagere rechters volgen daarbij de H. R. Het is nu een muurvaste jurisprudentie, in den beginne nog niet door iedereen aanvaard — o.a. niet door enkele strafrechtsgeleerden als Simons, die beducht waren voor de rechtszekerheid — thans door iedereen toegejuicht.
Ook al bestaat er geen kans dat de H. R. weer tot zijn vroegere enge leer omtrent de onrechtmatige daad zal terugkeren, toch blijft wetswijziging en opneming van de ruime formule in de wet gewenst.
En nu de natuurlijke verbintenis, d.w.z. die verbintenis, waarvan de nakoming niet in rechte kan worden afgedwongen, maar waarbij de schuldenaar, wanneer hij toch vrijwillig presteert, zijn prestatie niet als onverschuldigd betaald kan terugvorderen. Het B.W. spreekt slechts op één plaats van dergelijke verbintenissen, waarbij wel ‘Schuld’, doch geen ‘Haftung’ (aansprakelijkheid) is en in de wetgeving komen slechts enkele voorbeelden ervan voor (o.a. de verbintenis uit spel en weddenschap). Nu ging de H. R. bij bekende arresten de natuurlijke verbintenissen gematigd ruim opvatten, door er dringende, sterke verplichtingen van moraal en fatsoen onder te rekenen. De lagere rechters volgen de H. R. en de meeste juristen huldigen ook deze gematigd ruime leer, hoewel deze enkele bezwaren heeft en een wettelijke regeling gewenst blijft.
Er kunnen nieuwe rechtsinstituten door de rechtspraak ontstaan, somtijds zelfs tegen de wet in. Een voorbeeld hiervan is de fiduciaire eigendom of eigendom tot zekerheid. Om te ontkomen aan de dwingende bepaling in het B.W., dat de verpande zaak uit de macht van de schuldenaar — pandgever — moet zijn, geeft men roerende goederen aan de geldgever niet in pand, doch in eigendom, terwijl men de zaken ten eigen gebruike onder zich mag houden en men de eigendom terugkrijgt, wanneer de geldschuld afbetaald is. Zo kan een caféhouder geld opnemen op zijn inventaris als zekerheid (brouwerijcontracten), een boer op zijn veestapel, zonder deze uit handen te geven. Vóór 1929 verklaarde de H. R. dergelijke transacties nietig als in strijd met de wet, sindsdien erkent hij ze, de zekerheidsstelling als voldoende grondslag (geldige titel) voor de eigendomsoverdracht beschouwend. De eigendom tot zekerheid, die veel voorkomt, is niet in dv. wet opgenomen, maar sindsdien nog wel enigszins uitgebouwd door de rechtspraak, die in geval van surséance (opschorting) van betaling van de schuldenaar de eigenaar tot zekerheid dezelfde positie als de eigenlijke pandhouder geeft.
Ook het staatsrecht kan door rechtspraak veranderen. In 1879 wees de H. R. in afwijking van zijn vroegere rechtspraak de befaamde arresten, waarbij de Koning onbevoegd verklaard werd Algemene Maatregelen van Bestuur uit te vaardigen, tenzij deze steunden op de wet of op een grondwettelijk omschreven bevoegdheid van de Koning. Hiermede werd een z.g. ‘Besluitenregering’ als die van koning Willem I onmogelijk gemaakt. Door deze arresten kreeg het grondwetsartikel over de door Koning en Staten-Generaal tezamen uitgeoefende wetgevende macht zonder wetswijziging een gans andere betekenis en werd er nieuw recht betreffende de verhouding van de wetgevende macht van de Kroon en de algemene wetgever geschapen. Eerst in 1887 werd de bevoegdheid van de Koning tot het maken van regelingen buiten de StatenGeneraal om in de geschreven Grondwet zelf beperkt.
Zelfs zondereen rechterlijke uitspraak, die trouwens in het staatsrecht minder dan in het privaatrecht voorkomt, kan een grondwetsartikel door uitlegging een andere betekenis krijgen. Zo meende men voor de herziening van 1887 vrijwel algemeen, dat het onderwijsartikel in de Grondwet subsidiëring van het bijzonder onderwijs uit de overheidskas niet toeliet. Tijdens de genoemde grondwetsherziening verklaarde minister J. Heemskerk Azn, dat de Grondwet een dergelijke subsidiëring niet in de% weg stond. Sindsdien is dit de heersende mening en begon men in de practijk met die subsidiëring, totdat bij de grondwetsherziening van 1917 de volledige financiële gelijkstelling van openbaar en bijzonder onderwijs uitdrukkelijk in de Grondwet neergelegd werd. Hiermee kwam een einde aan de schoolstrijd. In het volkenrecht is de rechtspraak geen zelfstandige bron van het recht.
De rechterlijke uitspraken mogen slechts als hulpmiddel ter bepaling van de rechtsregels gebruikt worden. Als zodanig slechts zijn de rechterlijke beschikkingen hier als rechtsbron te beschouwen.
P. Scholten, Handleiding enz., Algemeen Deel, 1934.
J. H. P. Bellefroid, Inleiding tot de Rechtswetenschap in Nederland, 1946, hoofdstuk III, par. 5, en hoofdstuk IV.
Verdragen Tenslotte vindt men ook nog recht in verdragen (tractaten, conventies), d.w.z. overeenkomsten in plechtige vorm gesloten tussen subjecten van volkenrecht (staten). Zij zijn eveneens een formele rechtsbron. Gesloten worden zij meestal — na onderhandelingen — door het staatshoofd of door gemachtigden, waarna zij, gewoonlijk door dezelfde organen, bekrachtigd of geratificeerd worden. Sinds de grondwetsherziening van 1922 moeten in Nederland alle tractaten vóór de bekrachtiging goedgekeurd worden door de Staten-Generaal (in wetsvorm), tenzij de Koning zich de bevoegdheid tot het bekrachtigen van het verdrag bij de wet heeft voorbehouden. Dit laatste is het geval bij de tractaten betreffende de uitlevering van vreemdelingen (Uitleveringswet 1875).
Sedert 1814 is de invloed van de volksvertegenwoordiging ten aanzien van de tractaten voortdurend groter geworden, totdat dan, na de eerste wereldoorlogen gericht tegen de geheime diplomatie, in 1922 voor alle verdragen de goedkeuring van de Staten-Generaal voorgeschreven werd. Wanneer echter aan het slot van het desbetreffend grondwetsartikel ten aanzien van andere overeenkomsten met vreemde mogendheden alleen mededeling aan de Staten-Generaal vereist wordt, ontneemt dit de bepaling zeer veel van zijn betekenis, daar er geen materieel, doch slechts een formeel verschil tussen tractaat en overeenkomst bestaat (alleen de plechtige tractaatvorm).
De vraag is gerezen, of een regelend tractaat de burgers rechtstreeks bindt dan wel of er eerst nog een wet moet komen, waardoor de burgers gebonden worden. Oorspronkelijk nam men veelal onder Duitse invloed (juridischdogmatische methode) het tweede aan. Thans huldigen zowel deH. R.(sinds 1906),als ookverreweg de meeste staatsrechtsgeleerden (Van Vollenhoven, François, Van der Pot, Kranenburg e.a.) de minderformalistische leer dat een tractaat de burgers direct bindt. Over de vraag, of een tractaat boven de Grondwet staat, zijn de meningen verdeeld.
Meer en meer beantwoordt men de vraag bevestigend.
Verscheidene tractaten behelzen internationaal privaatrecht, d.w.z. recht regelende de verhouding tussen de burgers van verschillende landen. Vooral op het gebied van het handelsrecht is dit het geval. De handelsbetrekkingen zijn immers zeer internationaal. Internationaal uniform recht is daar eerder gewenst en door verdragen en schikkingen wordt grotere eenheid bereikt. Zo is het recht betreffende aanvaring benevens hulp- en bergloon internationaal geregeld in twee tractaten te Brussel van 1910, aan welke regeling het nieuwe zeerecht in het W. v. K. in 1924 aangepast werd.
De wissel (een waardepapier, dat de functie van credietmiddel en ook, juist in het internationale handels- en betalingsverkeer, van betaalmiddel vervult) en de cheque (betaalmiddel) zijn resp. in 1930 en 1931 op initiatief van de Volkenbond te Genève in verdragen geregeld. Over elk van deze papieren kwamen drie verdragen tot stand: een eenvormige wet (behoudens reserves), een regeling omtrent de wetsconflicten en een over het zegelrecht. De Angelsaksische landen, die zelf een uniforme rechtskring op dit gebied vormen, traden niet tot de Geneefse verdragen toe; Nederland, evenals de andere continentale landen, wel. Met toetreding nam men de verplichting op zich, de nationale wetgeving met de eenvormige wet in overeenstemming te brengen en dit is ook hier te lande door wijziging van het W. v. K. geschied. Tractaten op het gebied van het privaatrecht zijn er verder inzake luchtvervoer, spoorwegvervoer, auteursrecht, merkenrecht, huwelijk, echtscheiding enz. enz.
De Scandinavische landen hebben verschillende privaatrechtelijke onderwerpen in gelijkluidende wetten geregeld.
De York and Antwerp Rules (1890 en later herzien) betreffende de averij-grosse (d.w.z. de opzettelijk aan schip of lading toegebrachte schade, welke over schip, lading en vracht wordt omgeslagen, b.v. bij werping, opzettelijke stranding, inlopen in een noodhaven e.d.) zijn geen tractaten. Zij zijn als uniforme regeling opgesteld op internationale conferenties van belanghebbenden (International Law Association). De bepalingen gelden door verwijzing daarnaar in de cognossementen en de bevrachtingscontracten. Anders dan in sommige landen zijn ze bij ons niet in de wet opgenomen. Hetzelfde geldt voor de eveneens door genoemde Association in 1921 opgestelde Hague Rules betreffende de aansprakelijkheid bij het zeevervoer, later enigszins gewijzigd door het Comité Maritime International (Brusselse conventie). In 1905 kwam er tussen verschillende staten een verdrag betreffende het burgerlijk procesrecht tot stand, waarbij ook Nederland aangesloten is. Tussen België en Nederland is in 1925 een verdrag gesloten, volgens hetwelk de vonnissen en authentieke acten en scheidsrechterlijke uitspraken over en weer voor executie vatbaar verklaard werden, terwijl een buitenlands vonnis i.h.a. hier niet geexecuteerd kan worden.
Andere tractaten behelzen publiek recht. Men treft er hieronder bij het Luchtrecht aan.
J. VALKHOFF
C. W. van der Pot, Handboek van het Nederlandsche Staatsrecht, 2de boek, hoofdstuk III, par. 22 2de dr. 1946.
W. J. M. van Eysinga, Proeve eener Inleiding tot het Nederlandsch Tractatenrecht, 1906; Ontwikkeling en Inhoud der Nederlandsche Tractaten sedert 1813, 1916.
