Een (rechts)handeling of samenstel van (rechts)handelingen met als oogmerk zo min mogelijk belasting te betalen, door bijvoorbeeld gebruik te maken van verschillen in nationale wetgevingen, (in combinatie met) kwalificatieverschillen in verdragen, een andere wetsuitleg of mazen in de wet (al dan niet door toepassing van een andere wetsuitleg).
Belastingontwijking wordt ten onrechte vaak in één adem genoemd met belastingontduiking. In het bijzonder onze media en overheidsinstanties gebruiken in hun berichtgevingen vaak (al dan niet met een specifiek oogmerk) de term belastingontduiking, daar waar belastingontwijking is bedoeld. Er is echter een essentieel verschil tussen deze twee kwalificaties van (rechts)handelingen: belastingontwijking is (nog) niet strafbaar, belastingontduiking wel.
Al geruime tijd is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat niemand verplicht kan worden om voor zijn handelingen de meest onvoordelige weg te kiezen. Bovendien heeft de Hoge Raad de mogelijkheid en wens belasting te ontgaan erkend, mits dit geschiedt met toelaatbare middelen, waarvan op normale wijze gebruik wordt gemaakt (zie voor het oerarrest dienaangaande: HR 27 december 1976, BNB 1968/80). Belastingontwijking kan zich in diverse vormen voordoen, waaronder het gebruik maken van kwalificatieverschillen in belastingverdragen.
Dat het onderscheid tussen belastingontduiking en belastingontwijking nog altijd tot discussies leidt, blijkt wel weer uit het recente verslag d.d. 9 mei 2018 van een schriftelijk overleg aangaande (een deel van) het wetsvoorstel 34 785 betreffende Aanpak belastingontwijking en belastingontduiking (zie Eerste Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 785, J). Hieruit volgt dat nog altijd elke situatie op zichzelf staat voor wat betreft de vraag of in het specifieke geval sprake is van een opzettelijk handelen in strijd met de wet dat strafrechtelijke vervolging tot gevolg kan hebben, dan wel van belastingontwijking. En tussen deze twee kwalificaties van fiscaal handelen bevindt zich het grijze gebied van het leerstuk “fraus legis”, wetsontduiking.
Mw. mr. A.L. Faber LL.M.
