Ensie 1947

Redactie H.A. Enno van Gelder, Jakob Pieter Kruijt, Jan van den Brink, Johan Valkhoff (1947)

Gepubliceerd op 05-06-2019

Rechtsgeschiedenis

betekenis & definitie

Dat elk recht zijn eigen geschiedenis heeft, dat het ontstaan, de wordingsgeschiedenis en de ontwikkeling van ieder afzonderlijk rechtsstelsel op zich zelf bestudeerd kan worden, behoeft geen betoog. Wel is waar, dat van de geschiedenis van het ene recht veel meer bekend is dan van het andere, dat de beoefening van de geschiedenis van sommige rechten eerst betrekkelijk kort geleden is aangevangen, maar elk recht kan in beginsel historisch, in het licht van zijn geleidelijke ontwikkeling, bestudeerd worden.

In deze zin opgevat betekent het woord rechtsgeschiedenis niet een vak, maar een methode.Hier kan het niet de bedoeling zijn om van de geschiedenissen van alle bestaande rechtsstelsels enkele losse brokken mee te delen. In dit korte bestek is het alleen mogelijk in enkele lijnen de historische wording van het geldende Nederlandse recht zeer schetsmatig aan te geven.

Ondanks het feit, dat bij een wetboek, dat zijn eerste eeuwfeest alweer enige jaren achter de rug heeft, de uitlegging, door de rechtspraak aan de tekst van de wet gegeven, op vrijwel geen enkel punt zonder betekenis is en niet zelden belangrijker is dan de tekst zelf, zou men toch niet zonder overdrijving mogen zeggen, dat ons land onder gewoonterecht leeft. Zelfs ten aanzien van het burgerlijk recht is dit niet het geval. De betekenis van het oude Burgerlijk Wetboek blijft fundamenteel. Hetzelfde geldt voor de andere wetboeken welke in 1838 werden ingevoerd, en geldt des te sterker voor de jongere wetboeken en talloze wetten. Het wetboek dat nog heden uitgangspunt vormt van elke overweging omtrent een vraag van burgerlijk recht, aan welks artikelen de rechter — slechts zelden schijnbaar, meestal zeer reëel — zijn beslissing vastknoopt, welks artikelen schering en inslag vormen van elk pleidooi, is nog altijd het B. W. van 1838, hoezeer ook door latere wetten gewijzigd en aangevuld.

Tekenend voor zijn oorsprong zijn de volgende cijfers: Het B.W. telt 2030 artikelen, verdeeld over vier boeken. Het voornaamste gedeelte is boek III, handelend over verbintenissen. Dit boek telt bijna 1/3 van het gehele wetboek, nl. 632 artikelen, en van die 632 artikelen over verbintenissenrecht zijn er 564 die geheel of ten dele zijn vertaald uit de Code Civil van 1804.

Dit kan een denkbeeld geven van de betekenis die aan het Franse recht toekomt voor het begrijpen van ons geldend burgerlijk recht. Toch moeten verschillende zaken hierbij scherp in het oog worden gehouden. De voornaamste is wel, dat het recht van de Code, dat wij op deze wijze opnamen, niet tegenover het Nederlandse mag gesteld worden als on-Nederlands of — zoals in de voorbije jaren uit onkunde of kwade trouw gedaan is — als ‘volksvreemd’. Het waren vaak oudvaderlandse rechtsregelen en rechtsbeginselen, eertijds in deze streken geldig, maar later in onbruik geraakt, die wij door middel van de Code weer terugkregen. Zo werd een der bekendste en belangrijkste grondbeginselen van ons zakenrecht, dat het hele recht met betrekking tot roerende goederen beheerst en zijn gevolgen nog ver daarbuiten uitstrekt, door ons B.W. aan de Code Civil ontleend, nl. art. 2014 B.W., dat de verkrijger van roerend goed, die te goeder trouw is, beschermt tegen opvordering door de vroegere eigenaar, mits het geen gestolen goed betreft. In de 18de eeuw was deze oude gedachte in ons land buiten toepassing geraakt onder invloed van het op dit punt geheel anders luidende Romeinse recht; met de Code keerde ze hier weer.

Het is dus duidelijk, dat men de bronnen van ons B.W. niet mag herleiden tot de al te simpele splitsing in Oudned. recht en Frans recht, want dikwijls treft men in deze beide dezelfde rechtsgedachten aan, en dit geldt zowel voor Germaansrechtelijke als Romeinsrechtelijke. Beide heersten, zij het in verschillende menging en samenstelling, zowel in onze streken als in het huidige Frankrijk en beide vormen een gewichtige bron èn van de Code Napoléon èn van het recht, dat bij ons in de 18de eeuw gold.

De Code Civil putte zijn inhoud voornamelijk uit het Fr. gewoonterecht, met name uit de Coutume de Paris, uit het Rom. recht zoals dat in later eeuwen in West-Europa werd begrepen, uit Koninklijke Ordonnanties en uit de wetgeving van de revolutiejaren, en voorzover onze burgerlijke wetgever van het jaar 1838 niet vertaalde uit de Code, putte hij uit het Oudned. recht, dat op zijn beurt niet veel anders is dan datzelfde gerecipieerde Rom. recht en een aantal oude inheemse rechtsregelen en rechtsgewoonten (Rooms-Hollands recht). Waar ons B.W. de Code niet volgde, is dit soms om rechtstreeks aan te haken bij de oudvaderlandse rechtstraditie: ik noem de algehele wettelijke gemeenschap van goederen, die volgens art. 174 B.W. van het ogenblik van de voltrekking des huwelijks van rechtswege tussen de echtgenoten bestaat, de zakelijke rechten als opstal en erfpacht, maar soms is het — ik denk aan de levering — om terug te keren tot de ware beginselen van het Rom. recht, zoals men destijds zeide.

In de Republiek der Verenigde Nederlanden golden op het gebied van het privaatrecht een onafzienbare menigte van plaatselijke rechten afzonderlijk en vaak verschillend naar gewest, stad, land en streek. Het vaststellen welk recht op een bepaalde plaats gold en daarna het nagaan hoe dit recht ten aanzien van de vraag in geschil luidde, waren prealabele vragen, die veel hoofdbrekens kostten. Eén boek gaf daarbij leiding: ‘Inleiding tot de Hollandsche Rechts-Geleertheyt’ (1631) van Hugo de Groot; het onderwijs in het inheemse recht bestond nog bijna twee eeuwen later in uitleggingen bespreking van de inhoud van dit werk. Niettemin werd ook door De Groot eigenlijk niet het Oudned. recht, maar het Rom. recht als het algemene beschouwd. En ditzelfde Rom. recht was het hoofdbestanddeel in de werken van de jurist, die de voornaamste directe bron vormde voor de redacteuren van de Franse Code Civil, Robert Joseph Pothier (1699-1772).

Zo komt het dat sommige delen van het derde boek van het B.W. — via de Code ontleend aan Pothiers ‘Traité des Obligations’ — zich laten lezen als een summiere samenvatting van het Rom. recht. Deze directe en indirecte banden, die ons geldend burgerlijk recht zo nauw met het Romeinse verbinden, zijn voldoende verklaring en tevens rechtvaardiging van de fundamentele betekenis van de studie van het Rom. recht voor het begrip van de hedendaagse wetgeving en tevens van de grote en, geloven wij, blijvende plaats, die deze studie bij de opleiding van Ned. juristen inneemt. Rest slechts de vraag, hoe het te verklaren is, dat zowel in het Frankrijk van de 18de eeuw als in Holland ten tijde van De Groot het Rom. recht zulk een overheersende plaats in het rechtsleven innam. Het complex van oorzaken, dat hiertoe geleid heeft, wordt aangeduid met het woord Receptie, en vormt uit algemeen rechtshistorisch oogpunt een der merkwaardigste verschijnselen, terwijl het van het gezichtspunt der rechtsgeschiedenis van West-Europa uit het allerbelangrijkste moet genoemd worden.

Het Rom. recht vertoont zich aan ons in zijn oudste verschijningsvorm in de Wet van de XII Tafelen (450 v. Chr.) als een tamelijk primitief stadsrecht voor een kleine boerengemeenschap, zeer exclusief in zijn gelding en toepassing en hard en klaar van lijn. Op de tekst van deze wetten ent zich in eeuwenlange ontwikkeling de uitlegging (interpretatio), die het eigenlijke ius civile, het recht van en voor Romeinse burgers, schept. Tot omstreeks 300 v.Chr. is deze uitlegging in handen van priesters, sindsdien gaan profane juristen hierbij een geleidelijk groeiende rol spelen. Hun invloed is eveneens overheersend met betrekking tot het stel rechtsregels, dat door de eigenaardige organisatie van het Romeinse procesrecht langzamerhand gevormd kon worden door de praetor, eerst tot steun, toen ter aanvulling van het ius civile en tenslotte vaak leidend tot verlamming en practische buitenwerkingstelling hiervan.

Deze praetorische rechtsvorming door het edict is niet op één lijn te stellen met de rechtsvorming door de rechtspraak welke wij thans kennen en helemaal niet met de rechtsvorming door wetgeving — de wetgeving door de verschillende soorten van volksvergaderingen is voor het Romeinse privaatrecht niet van zeer groot belang. Alleen in het Engelse recht vindt men iets overeenkomstigs,eveneens uitlopend op het naast elkander bestaan van twee rcchtscomplexen, Common Law en Equity, zoals in het Rom. recht naast het ius civile het ius honorarium trad. In de keizertijd gaan de twee complexen elkaar naderen, om tenslotte samen te smelten. Dit is een zijde van het grote proces van generalisatie, dat in deze eeuwen plaats grijpt, waarbij het Rom. recht allerlei puntigheden en kenmerkende vreemdheden geleidelijk verliest en wordt tot het kristalheldere, duidelijke, klare algemene recht, dat geschikt was te gelden (sinds 212 na Chr.) voor alle zo onderscheiden en onderling zo verschillende inwoners van het immense rijk. Dit waarlijk menselijke, vrijwel geheel ge-ontnationaliseerde wereldrecht uit de classieke tijd der grote juristen als Paulus, Ulpianus en Papinianus kennen wij grotendeels uit de vastlegging en optekening ervan, die in de 6de eeuw na Chr. op bevel van keizer Justinianus geschiedde (Corpus Iuris Civilis: Codex, Pandecten en Instituten). Toen steeds meer Germanen en Germaanse volken en stammen zich langs en binnen de grenzen van het oude rijk gingen vestigen, die hun eigen stamrechten meebrachten, bleef het Rom. recht alleen voor de Romeinse inwoners gelden (personaliteitsbeginsel) en werd in de verschillende streken als leges romanae opgetekend. Daarnaast stonden dan de volksrechten als de leges barbarorum.

Van de kennis van het classieke Rom. recht blijft in die eeuwen nauwelijks meer iets over. Voor de omstandigheden in deze tijd van economische en culturele achteruitgang waren de Germaanse rechten beter passend dan het rationele en verfijnde Rom. recht. Persoonlijke banden van hulde en trouw hielden Europa in deze eeuwen van de volkomen anarchie terug. Geschreven wetten raakten meer en meer op de achtergrond. Ongeschreven wetten regelden doen en laten der mensen. Geleidelijk werd hun werking van personeel tot locaal (territorialiteitsbeginsel). Over dit netwerk van territoriale gewoonterechten groeide naast het algemeen verbreide leenrecht een ander universeel rechtsstelsel, het canonieke recht.

De Kerk bezat vanouds disciplinaire jurisdictie over de geestelijken; dit werd tot nagenoeg exclusieve jurisdictie op strafrechtelijk en ook civielrechtelijk gebied. Ook voor leken kreeg de Kerk rechtspraak in vele zaken met huwelijk, geldleningen, eden, testamenten en vele andere dingen verband houdend — van welke thans de wereldlijke rechter kennis neemt. Voor de toepassing van dit recht ontwikkelde de Kerk de nodige centrale organen van rechtspraak en wetgeving, in bisschoppelijke rechtbanken en concilies. Zowel voor de rechtspraak als voor de wetgeving bleef de paus in Rome het hoogste centrale orgaan, al maakte hij bij de uitoefening van zijn gezag gebruik van geschoolde juristen. Het was weer het Rom. recht dat van deze scholing het voornaamste bestanddeel uitmaakte. Zo is het canonieke recht, dat voornamelijk in beslissingen van de centrale hoven te Rome werd ontwikkeld, sterk Romeinsrechtelijk gekleurd; vergeleken met de locale wereldlijke rechtbanken was de kerkelijke procedure rationeel en progressief, ofschoon, naar onze begrippen, omslachtig en langzaam.

De optekening van kerkelijke besluiten, decreten en uitspraken door Gratianus (1140) verkreeg in de practijk groot gezag. Latere verzamelingen, in pauselijke opdracht vervaardigd, vulden deze aan. In 1582 werd op gezag van paus Gregorius XIII een herziene officiële uitgave van het Decretum Gratiani en de overige verzamelingen gepubliceerd, en dit Corpus luris Canonici bleef gelden tot de invoering van de Codex Iuris Canonici in 1918.

Omstreeks de elfde en twaalfde eeuw kreeg W. Europa behoefte aan nieuw recht. De opkomst van handel en nijverheid, de groeiende betekenis van andere rijkdom dan alleen in land, vooral in de steden, zijn kanten van vérstrekkende economische, technische en sociale structuurveranderingen, die de eis van ander recht meebrachten. Wetgevende organen, die in deze behoefte konden voorzien, waren er niet; de kerkelijke en feodale rechtbanken konden hier niet voor zorgen, omdat deze zaken niet tot hun bevoegdheid behoorden en de overige locale en territoriale vormen van rechtspraak waren voor zulk een taak volslagen ongeschikt. Hier ligt de grond voor de geleidelijke aanvaarding in vrijwel alle landen van W. Europa, zij het in verschillende mate, van de rechtsboeken van keizer Justinianus als universeel geldend recht.

De volksrechtbanken waren niet in staat dit geleerde recht naar de eis toe te passen: daartoe werden systematisch opgeleide en geschoolde vak-juristen als advocaat en als rechter vereist. Aan deze behoefte aan Romeinsrechtelijk geschoolde juristen kwamen rechtsscholen en later de universiteiten, eerst in Italië (Bologna, Napels), later in Frankrijk en elders tegemoet. Deze juristen waren tevens de keizers, koningen en vorsten bijzonder welkom als ambtenaren, raadgevers en secretarissen, en in niet mindere mate de stedelijke besturen. De rechtvaardiging van deze receptie van het Rom. recht verschafte de heersende leer, dat het Romeinse rijk nog steeds voortbestond; dit maakte het aannemelijk, het Rom. recht als het gewone recht te aanvaarden.

Aldus werd het Rom. recht opnieuw wereldrecht. Het was gedurende vele eeuwen ‘het recht’, het gewone, normale recht van vrijwel alle Europese volken. Van de 13de eeuw af werden formuleringen van territoriale en stedelijke costumen in steeds sterker mate gegeven in een kader en dikwijls in termen, die ontleend waren aan het Rom. recht. Ook daar waar het Rom. recht niet direct de rechtsregelen leverde, verschafte het toch de begrippen, de woorden, de juridische vorm waarin het recht zich aandiende. Langzamerhand groeiden er evenwel een aantal instituten en overeenkomsten uit de practijk, die in het Corpus Iuris totaal onbekend waren: vennootschapsvormen, wissels, zekere vervoersovereenkomsten en verzekering te land en ter zee. Tot het ius civile, het burgerlijk recht, konden deze dus niet gerekend worden. Ze vonden erkenningen regeling in bijzondere rechtbanken van kooplieden, die bij jaarmarkten en in zeehavens daagden.

Een gemeen Europees handelsrecht begon zo te ontstaan. Van de grote N. Italiaanse handelssteden verbreidde naar Spanje en Frankrijk, en, de scheepvaartroutes volgend, naar de Nederlanden, Engeland, Duitsland en Scandinavië. Bepaalde verzamelingen van middeleeuws zeerecht kregen gelding in heel Europa. Het Consulaat van de Zee, afkomstig uit Barcelona in de 13de eeuw, de Charte d’Oléron en het Waterrecht van Wisby vormen één historische lijn.

Het Oudned. recht kende niet als in Frankrijk de onderscheiding tussen het handelsrecht en het overige privaatrecht. De stedelijke keuren regelden zowel het ene als het andere, en alle geschillen kwamen voor dezelfde rechter. Ook onze oude schrijvers behandelden het handelsrecht niet afzonderlijk. Frankrijk echter legde in 1807 het handelsrecht vast in een afzonderlijk wetboek, de Code de Commerce. Dit wetboek werd hier te lande met de andere Franse wetboeken ingevoerd in 1811 en bleef gelden tot 1838, toen het vervangen werd door het Wetboek van Koophandel van 1838, dat echter sindsdien zo ingrijpend is gewijzigd, dat er weinig meer van de oorspronkelijke inhoud over is (zie Handels- en Faillissementsrecht).

N. Smits, Compendium der Romeinse en Oud-Nederlandsche Rechtsgeschiedenis, 1935. Gedenkboek Burgerlijk Wetboek 1838-1938, uitgeg. onder red. van Paul Scholten en E. M. Meijers, 1938.

S. de Blécourt, Kort begrip van het Oud-Vaderlandsch Burgerlijk Recht, 5de dr. 1939. J. C. van Oven, Leerboek van Romeinsch Privaatrecht, 2de dr. 1946. H. D. Hermesdorf, Schets der Uitwendige Geschiedenis van het Romeinsch Recht, 3de dr. 1946. A General Survey of Events, Sources, Persons and Movements in Continental Legal History, 1912. Edmund Munroe Smith, The Development of European Law, 1928. Voor de interpretatie van het Strafwetboek (van 1881, in werking getreden in 1886) heeft de geschiedenis zeker niet de betekenis, welke ze voor het burgerlijk recht bezit. Dit is slechts ten dele hieraan toe te schrijven, dat het Wetboek van Strafrecht zoveel jonger is dan het B.W.; de sterke psychologische en sociale inslag in de moderne strafrechttoepassing is ongetwijfeld een veel gewichtiger factor. Maar al is het W. v.

S. vrij jong en het W. v. Sv. nog veel jonger — dit wetboek van 1921 trad in werking op 1 Januari 1926 —, deze beide delen van het recht hebben een oude en eerbiedwaardige geschiedenis. Geleidelijk zien wij in oude rechtsstelsels de gedachte groeien van de straf als een reactie van de organen van de gemeenschap of van de staat en voortdurend terrein winnen op de primitieve voorstelling, die het misdrijf slechts beschouwt als schending van de belangen van een bepaald persoon. Gedurende de eeuwenlange ontwikkeling van het Rom. recht bleven de delicta privata bestaan naast de crimina publica. Nog nauwkeuriger kunnen wij de langzame ontplooiing van het overheidskarakter van straf en strafrecht volgen in de Germaanse rechten, van bloedwraak naar vrijwillige compositie, d.i. de bevoegdheid een som geld als afkoopsom aan te nemen, en toen naar de gedwongen compositie. De gekwetste móést de afkoopsom aannemen; de overheid wilde aan de mogelijkheid tot private wraakoefening een eind maken ten bate van de maatschappelijke orde en rust.

Doch krachtiger repressie bleek in die harde tijden nodig. Slechts doodstraffen en verschillende soorten van verminkingen en lijfstraffen boezemden schrik in. Het gerecipieerde Rom. recht — het recht van een absolute monarchie! — versterkte, evenals het canonieke recht, het overheidskarakter van het middeleeuwse strafrecht. De canoniekrechtelijke opvatting van misdaad en straf was het tegendeel van het primitieve Germaanse stelsel van de private wraak; volgens het canonieke recht dient de straf niet het belang van een gekrenkt individu, maar is herstel van de bovennatuurlijke orde door de vergelding.

In het strafproces bracht de Kerk een zeer ingrijpende hervorming. In plaats van het accusatoire stelsel (klacht van of vanwege de benadeelde) trad onder haar invloed het inquisitoire stelsel, waarin bepaalde personen ambtshalve met de vervolging van misdrijven zijn belast.

Deze inquisitoire procesgang, gericht op het van overheidswege aan het licht brengen van de waarheid en zeer wantrouwend tegen veroordeling op aanwijzingen en op getuigenverklaringen, trachtte vooral een bekentenis te verkrijgen en leidde dientengevolge tot het toepassen van pijnbank en andere folteringen. Op dit punt greep de critiek van Voltaire, Beccaria e.a. in de 18de eeuw het inquisitoire proces terecht aan.

In ons land gold tijdens de Republiek, naast de plaatselijke keuren, costumen en ordonnantiën, Romeins en canoniek strafrecht en wellicht ook, ten dele, de Constitutio Criminalis Carolina, het strenge strafwetboek van keizer Karel V (1532). Deze verwarde toestand van rechtsonzekerheid en rechtsverscheidenheid bleef ook op dit gebied duren tot het einde der Republiek (1795). Vandaar dat schrijvers over strafrecht bij de rechtspraak groot gezag genoten, zowel binnenals buitenlandse, gelijk het internationale karakter der wetenschap toenmaals meebracht. Oudere Italiaanse juristen als Bartolus, Baldus, Albertus Gandinus en latere als de Duitser B. Carpzovius werden hier veel geraadpleegd. Enkele Nederlanders verkregen internationale faam: Jodocus de Damhouder van Brugge (1503-1581) — al kwam zijn plagiaat van Philippus Wielant van Gent later aan het licht — en de Harderwijkse hoogleraar Antonius Matthaeus (1601-1654).

Nog meer roem mogen wij dragen op het feit dat ons land alle andere vooruit is geweest in verbetering van het gevangenisstelsel en van het strafproces. Reeds in het begin der 17de eeuw werden in Amsterdam werkinrichtingen voor gestraften (rasp- en spinhuizen, zie Strafrecht) ingericht, die invloed hebben gehad op de denkbeelden van William Penn en vroeger dan elders stuitten het gebruik van de pijnbank en de heksenprocessen hier te lande op krachtige tegenstand. De Franse Code Pénal van 1810 werd hier ingevoerd en in 1813, na het herkrijgen onzer onafhankelijkheid, voorlopig gehandhaafd (tot 1886), weliswaar met hoogst belangrijke wijzigingen. Zo werd in 1870 de doodstraf afgeschaft, behalve voor misdrijven begaan in tijd van oorlog, en voor de vijand, op grond van de militaire wetten. In 1886 trad het Wetboek van Strafrecht in werking, dat van 1881 dateert, en waaraan de naam van de grote en humane jurist die minister A. E.

J. Modderman
was, onverbrekelijk verbonden is.

H. R. HOETINK
P. van Heijnsbergen, Verspreide Opstellen, 1929.

K. L. v. Bar, Geschichte des Deutschen Strafrechts, 1882.