Katholieke Encyclopaedie

Uitgeverij Joost van den Vondel (1933-1939)

Gepubliceerd op 04-07-2019

Gewoonterecht

betekenis & definitie

Gewoonterecht - is het recht, dat niet op de wijze van het wettenrecht door wetgevende organen wordt ingesteld, doch door herhaalde, eenzelfde gedragingen van het volk wordt geschapen. Voor het ontstaan van g. is noodig: 1° dat er een gewoonte aanwezig is, d.i. dat eenzelfde gedragslijn gedurende geruimen tijd zonder onderbreking en algemeen door de belanghebbende volksgenooten is gevolgd; 2° dat bovendien bij de belanghebbenden de overtuiging aanwezig is, dat de feitelijk gevolgde gedragslijn thans verbindende kracht heeft, dus geldend recht is.

Het bovenstaande geldt vooral voor g. in zijn voornaamste beteekenis van als rechtsregels nageleefde gewoonten, die door de volksgenooten gevormd worden; van de overige beteekenissen, waarin g. tegenwoordig gebruikt wordt, verdient hier vermelding de beteekenis van jurisprudentierecht, dat een voortbrengsel van de rechtspraak is, nl. ten gevolge van herhaalde toepassing van dezelfde buitenwettelijke regels door den rechter ontstaat.

Het g. is rechtscheppend, rechtwijzigend, rechtafschaffend, al naargelang het nieuwe rechtsregels doet ontstaan of verandering, resp. opheffing van bestaande rechtsregels teweegbrengt.

Het g. is de oudste vorm van het recht; bij alle volkeren is de gewoonte rechtsbron geweest, zij het dan ook niet overal in denzelfden omvang. Naarmate de staatsoverheid zich meer en meer met het vaststellen van het recht ging bezighouden (➝ Costuymen; ➝ Droit coutumier), begon het wettenrecht ten koste van het g. in omvang en beteekenis te groeien; hetgeen het sterkst het geval is geweest in de landen, waar het recht gecodificeerd (in wetboeken systematisch samengevat) is; doch ook daar heeft het wettenrecht het g. niet geheel en al kunnen verdringen. Zoo heeft het g. zich in Nederland, België, Frankrijk, Duitschland en Zwitserland nog altijd eenigszins kunnen handhaven. In Engeland en in de Ver. Staten van Amerika, waar geen codificatie plaats heeft gehad, is de volksgewoonte naast de rechtspraak nog steeds de voornaamste bron van het privaatrecht. Van groote beteekenis is het g. op volkenrechtelijk gebied, waar de internationale gewoonte nog altijd de voornaamste rechtsbron is.

Lit.: Bellefroid, De bronnen van het stellig recht (1927); Kosters, De plaats van gewoonte en volksovertuiging in het privaatrecht (1912); G. F. Puchta, Das G. (Erlangen, I 1828, II 1837).

Schweigman. Het g. in het Ned. Recht. Bij de voorbereiding onzer codificatie zijn aanvankelijk (ontwerp 1804) gewoonten en gebruiken aangemerkt als „die burgerwetten, welke door het gebruik en den stilzwijgenden wil van den wetgever zijn ingevoerd” (het „ius moribus constitutum” en de „tacita civium conventio” der Romeinen en Romanisten), doch sedert 1820 heeft het wassend legisme het g. op den achtergrond gedrongen met art. 3 der Wet houdende alg. bepalingen (1829): „gewoonte geeft geen regt, dan alleen wanneer de wet daarop verwijst”. Behalve een meerderheid van weinig belangrijke onderwerpen betreffen de verwijzingen ook enkele hoofdpunten van internationaal recht (art. 13a derzelfde wet, in 1917 ingevoegd, art. 8 Wetb. v. Str. 1884). Meestal verwijst de wet naar „gebruik”; in wetenschap en practijk wordt voor de gewoonte, in tegenstelling tot het gebruik, vaak vereischt het besef van behooren (opinio iuris seu necessitatis).

Art. 3 gaat te ver, door het recht van dezen natuurlijken voedingsbodem af te snijden; ook waar de wet niet verwijst, doet zich het g. wel gelden, bijv. in de erkenning der burgerlijke aandeelenmaatschappij als N.V. vóór 1929, vooral echter in het staatsrecht, waar o.a. het parlementaire stelsel op g. berust. De beperking van art. 3 doet zich niettemin ten zeerste gevoelen door de ➝ cassatie: de rechter kan zich niet beroepen op g., waarnaar de wet niet verwijst, zonder zijn vonnis wegens strijd met art. 3 A.B.cassabel te maken. Hetzelfde geldt van art. 5 A.B., dat aan het g. het vermogen ontzegt, een wet haar kracht te doen verliezen.

Een ver strekkende, doch wellicht oneigenlijke verwijzing naar g. bevatten art. 1376 („Overeenkomsten verbinden niet alleen tot datgene, hetwelk uitdrukkelijk bij dezelve bepaald is, maar ook tot al hetgeen dat, naar den aard van dezelve overeenkomsten, door de billijkheid, het gebruik, of de wet, wordt gevorderd”) en 1383 („Bestendig gebruikelijke bedingen worden geacht stilzwijgend in de overeenkomst te zijn begrepen, schoon dezelve daarbij niet zijn uitgedrukt”); beide art. betreffen de vaststelling van den volledigen inhoud der overeenkomst, welke mede door gewoonte of gebruik wordt bepaald. Het is de vraag, of gewoonte hier wel recht geeft, dan wel veeleer als uitleggingsfeit de regelen van het gebruik tot bestanddeel van de wilsverklaring van partijen maakt. Er is vooral strijd over den voorrang bij conflict van wet en gewoonte: het gebruik, dat de huur wordt opgehaald, kan volgens H.R. 26 Juni 1908 W. 8729 niet afdoen tegen art. 1429 B.W., dat betaling ten huize van den schuldeischer voorschrijft; juister is het de „valeur conventionnelle” van het gebruik naar de billijkheid, of eigenlijk naar ➝ goede trouw vast te stellen.

Art. 1383 doet meer in het bijzonder denken aan het reeds in contractsformules of handelscondities omschreven g.; zoo is het beding van eigendomsvoorbehoud in een huurkoopovereenkomst als bestendig gebruikelijk aangemerkt, evenzoo de Conditiën van de Rotterdamsche Graanbeurs bij een koop van maïs, levering boordvrij Rotterdam.

Lit. o.a.: Houwing, Rechtskundige opstellen (blz. 254 vlg.); Kosters, De plaats van gewoonte en volksovertuiging in het privaatrecht (1912); Van Kuyk, praeadv. Hand. Ned. Jur. Ver. (1916); Molengraaff, Leidraad (6e dr., 9 vlg.); Scholten, Beschouwingen over recht (163 vlg.); Asser-Scholten, Alg. deel (129 vlg.); Kamphuisen, De gewoonte (1934). Zie ook Oertmann, Rechtsordnung und Verkehrssitte (1914).

Stoop/Petit. Belg. Recht. De Belg. wetboeken bevatten nergens een principieele bepaling omtrent het bestaan of de rechtskracht der gewoonte, behalve misschien art. 2 van het Strafwetboek, waaruit volgt, dat er geen misdrijf noch straf kan zijn zonder een wetsbepaling. Het bestaan van g. wordt toegegeven voor het volkenrecht, het staatsrecht, het internationaal privaatrecht, en ook meestal voor het handelsrecht. De invloed van de codificatie van het begin der 19e eeuw op de rechtswetenschap was zoo groot, dat de meeste rechtsgeleerden, en met name Fr. Laurent, de gewoonte beschouwden als hebbende voortaan alle rechtskracht verloren: vlg. de school van de exegese is alle recht, hetzij onmiddellijk, hetzij middellijk, af te leiden uit de wet.

Die opvatting wordt thans meer en meer bestreden, en kan als een overwonnen standpunt worden beschouwd. Art. 4 van het B.W. verklaart, dat de rechter, die weigert recht te spreken, onder voorwendsel van het stilzwijgen, de duisterheid of de onvolledigheid van de wet, zich schuldig maakt aan rechtsweigering. Een aantal art. van het B.W. verwijzen uitdrukkelijk naar het gebruik (o.m. art. 1135,1159, 1160, 1736 e.a.); menige traditioneele regel is blijven voortleven onder den vorm van een rechtspreuk of spreekwoord; het zgn. pachtersrecht heeft in Vlaanderen nooit opgehouden te bestaan, hoewel het B. W. het niet kende, en zelfs uitdrukkelijk het costuymenrecht had afgeschaft; het naamrecht, het recht van de gehuwde vrouw om voor het huishouden rechtshandelingen te verrichten, berusten ten slotte op gewoonterecht, enz. Er is in het rechtsleven heel wat meer werkelijkheid dan in de wetboeken. Sommige auteurs gaan thans zoo ver te beweren, dat een vaste jurisprudentie op een punt is te beschouwen als zijnde de moderne vorm van het g. (Planiol).

Om het bestaan van g. te ontkennen, moet men de oogen sluiten voor een deel van de werkelijkheid (Josserand). De aanvullende gewoonte, de verklarende gewoonte worden heden meestal erkend; dat de gewoonte ook de wet kan opheffen, wordt slechts door enkelen toegegeven. Wat er ook van zijn mag, de vraag van de bronnen van het recht staat op dit oogenblik in het centrum van de belangstelling en het g. is daarbij op den voorgrond van het studieveld geplaatst.

Lit.: H. De Page, Droit civ. beige (I 1933, nr. 9, blz. 20-24); Fr. Gény, Méthode d’interprétation et sourees en droit privé positif (I Parijs 21919, 317-446; II, passim); Aug. Lebrun, La coutume, ses sources, son autorité en droit privé (Parijs 1932).

V. Dievoet. Voor het g. in den Indischen Archipel, ➝ Adatrecht; in den Kongo, ➝ Kongo.

Kerkelijk Recht. In het canoniek recht heeft zoowel algemeen (voor de geheele Kerk geldend) als bijzonder (in bepaalde streken geldend) g. een groote, zij het dan ook niet overheerschende, beteekenis gehad. Reeds in de eerste tijden der Kerk ontstonden gewoonten met rechtskracht betreffende aangelegenheden, welke nog niet door wettenrecht waren geregeld (g. praeter legem); aldus zijn bijv. de celibaatsverplichting der geestelijken, het huwelijksbeletsel der verscheidenheid van eeredienst ontstaan. Weliswaar heeft het tot in de 12e eeuw geduurd, voordat algemeen werd aanvaard, dat door g. bestaande wetten ook kunnen worden gewijzigd en opgeheven (g. contra legem); doch sindsdien is in de kerkelijke wetgeving zelf de mogelijkheid van zulk, tegen bestaand wettenrecht ingaand, g. uitdrukkelijk erkend; aldus heeft bijv. het vroegere wetsvoorschrift, dat op Zondagen de Mis in de eigen parochiekerk moest worden bijgewoond, ten gevolge van tegengestelde gewoonte zijn gelding verloren. Voorts is er eveneens te allen tijde g. geweest, dat hetzelfde inhoudt als reeds bestaand wettenrecht (g. secundum legem); met name heeft de gewoonte, d.i. de heerschende practijk der naleving van wetten, steeds als het beste middel tot uitlegging van het wettenrecht gegolden; hetgeen thans neergelegd is in can. 29 C.I.C.

Daar de wetgevende macht in de Kerk niet aan het volk, doch alleen aan de kerkelijke overheid toekomt, kan het kerkelijk g. zijn verbindende kracht uitsluitend door de uitdrukkelijke of stilzwijgende toestemming van de bevoegde kerkelijke overheid verkrijgen (thans C.I.C. can. 25). Daarmede hangt samen, dat den kerkdijken wetgever de bevoegdheid toekomt, de voorwaarden, noodig voor het tot stand komen van g. met rechtskracht, vast te stellen (thans can. 26-30):

1° g. kan enkel ontstaan in een gemeenschap, welke groot genoeg is om een kerkelijke wet te kunnen krijgen.
2° G. kan enkel tegen louter kerkelijke wetten ontstaan, niet tegen het positief goddelijk recht en de natuurlijke zedenwet; dus niet tegen de geloofs- en zedenleer en tegen de inrichting der Kerk, voorzoover door Christus zelf vastgesteld.
3° Het g. moet redelijk zijn; onredelijk zijn o.m. gewoonten, welke door de kerkelijke wetten uitdrukkelijk worden verworpen.
4° De gewoonten moeten gedurende den door de wet bepaalden tijd ononderbroken hebben geheerscht; voor gewoonten praeter en contra legem is deze wettelijke verjaringstijd 40 jaren; indien in een wet de bepaling is opgenomen, dat tegengesteld g. in de toekomst niet mag worden gevormd, dan kan daartegen toch nog g. tot stand komen, mits het gewoonten betreft, welke 100 jaren of sedert onheuglijke tijden bestaan, en aan de overige, in 1-3 opgenoemde voorwaarden wordt voldaan.

Lit.: J. Trummer, Die Gewohnheit als kirchliche Rechtsquelle (Weenen 1932); R. Wehrlé, De la coutume dans le droit canonique (Parijs 1928); A. van Hove, De consuetudine (Mechelen 1933).

Schweigman.