Ensie 1947

Redactie H.A. Enno van Gelder, Jakob Pieter Kruijt, Jan van den Brink, Johan Valkhoff (1947)

Gepubliceerd op 05-06-2019

Handelsrecht en faillissementsrecht

betekenis & definitie

Naast het burgerlijk recht is het handelsrecht een onderdeel van het materieel privaatrecht. Veelal wordt betwist, dat het een afzonderlijke juridische categorie zou zijn.

Het staat niet geheel vast wat er in het algemeen onder valt, want het hangt er van af, wat men onder het begrip handel verstaat. Hoe dit ook zij. in de M.E. ontstond er een eigen recht voor de handel, dat nog niet in het Romeinse justiniaanse recht bestaan had: eerst in N.

Italië, daarna in Spanje en Frankrijk, vervolgens in Vlaanderen, N. Ned. enz.Toen in 1838 een nationale codificatie, ook van het later ontstane handelsrecht, tot stand kwam, volgde men, zoals in vele landen, de Franse Code de Commerce van 1807, die hier te lande bij de inlijving bij Frankrijk ingevoerd en daarna was blijven gelden, grotendeels na. Sinds 1887 laat de Grondwet toe, het burgerlijk rechten het handelsrecht in één wetboek te verenigen. Vooral na 1 Jan. 1935, toen de grondslag van het handelsrecht verruimd werd, doordat de van 1896 af reeds afbrokkelende begrippen koopman en koopmansstand geheel uit het privaatrecht verdwenen, waarvoor de ruimere begrippen bedrijf en beroep in de plaats kwamen, is het Wetboek van Koophandel slechts een verlengstuk van het B.W. De in het W.v.K. behandelde onderwerpen, waarop volgens de algemene bepaling van art. 1 W.v.K. het B.W. ook toepasselijk is, tenzij er in het W.v.K. bijzonderlijk van is afgeweken, zouden evengoed in het derde boek van het B.W. bij de bijzondere overeenkomsten behandeld kunnen worden.

Behalve in het in twee boeken verdeelde W.v.K. vindt men ook handelsrecht in verschillende afzonderlijke wetten, hetgeen de Grondwet sinds 1887 toelaat; ook is er zeer veel gewoonterecht en werd er handelsrecht in tractaten neergelegd. Meer dan het burgerlijk recht is het handelsrecht door wetswijziging veranderd en gemoderniseerd. De achterstand, welke er een kwarteeuw geleden op handelsrechtelijk terrein nog was, is voor een groot deel door de wetgever ingehaald. Het maatschappelijk leven staat echter niet stil en daarmee ontstaat telkens weer behoefte aan nieuw recht.

Een aanpassing aan de moderne handel waren de tussentijdse wetswijzigingen in zake de boekhouding. Alleen degeen die een bedrijf uitoefent, is , verplicht naar de eisen van zijn bedrijf aan tekeningen omtrent zijn vermogenstoestand en zijn bedrijf te houden. Dit behoeven geen boeken te wezen; het kunnen ook kaartsystemen, losbladige boeken e.d. zijn, wanneer maar zijn rechten en verplichtingen daaruit ten allen tijde kunnen blijken. Hij moet binnen de eerste 6 maanden van het boekjaar een balans opmaken. Bij de naamloze vennootschap moet dit binnen de eerste 8 maanden gebeuren. Wat de bewijskracht dier aantekeningen betreft is de rechter meer en meer in de beoordeling vrijgelaten.

De termijn tot bewaring der boeken, bescheiden enz. is op tien jaar teruggebracht. Op de boekhoudingsplicht bestaat een strafrechtelijke sanctie in zoverre bij faillissement een strafvervolging wegens bankbreuk mogelijk is; daarnaast is er een indirecte civielrechtelijke sanctie, doordat de rechter in een burgerlijk proces uit niet-voldoening aan een rechterlijk bevel tot openlegging der boeken de gevolgtrekkingen kan maken, die hem goeddunken.

Enig begin van ordening in de handel bracht de Handelsregisterwet 1918 met de instelling van een handelsregister, een door de secretarissen van de Kamers van Koophandel en Fabrieken bijgehouden register met (ter kosteloze inzage van ieder staande) gegevens omtrent de in Nederland gevestigde zaken, d.w.z. ondernemingen waarin een bedrijf uitgeoefend wordt. Inschrijving in dit register, dat wel eens een burgerlijke stand der bedrijven genoemd wordt, is voor alle zaken — behoudens enkele in de wet genoemde uitzonderingen — verplicht. Behalve een indirecte civielrechtelijke sanctie, in zoverre men bij verzuim of onjuiste of onvolledige opgave nadeel t.a.v. het bewijs tegenover derden, die zich te goeder trouw op het register beroepen, ondervindt, zijn er strafrechtelijke sancties.

In aansluiting op de Handelsregisterwet volgde er in 1921, dus ook weer kort na de eerste wereldoorlog, een Handelsnaamwet, welke beoogt de handelsnaam, d.i. de naam of de firma, waaronder een zaak gevoerd wordt, te beschermen. Zij heeft niet het systeem van absolute firmawaarheid, zoals o.a. de Zwitserse regeling die kent, want in bepaalde gevallen kan men rechtmatig eens anders naam voeren, doch zij beoogt oneerlijke concurrentie en ook verwarring bij het publiek te voorkomen. Er bestaat zowel een privaatrechtelijke als een strafrechtelijke sanctie. De handelsnaam kan worden overgedragen, doch alleen met de zaak, welke onder die naam gedreven wordt.

Van de immateriële goederen werd reeds lang het handels- en fabrieksmerk, d.i. een teken of een woord, aangebracht op de waar of op de verpakking en industriële dienend om die waar van de gelijksoortige waren van anderen te onderscheiden, beschermd. Volgens de Merkenwet van 1893 (ter vervanging van die van 1880) is de eerste gebruiker de rechthebbende en geeft de inschrijving van het merk in het Merkenregister bij het Bureau voor de Industriële Eigendom te’ s-Gravenhage een wederlegbaar vermoeden van eerste gebruik. Door niet-gebruik gedurende drie opeenvolgende jaren gaat het recht op een merk teniet. Het merk is met de fabriek of de handelsinrichting voor overdracht vatbaar.

W. H. Drucker, Kort begrip van het recht betreffende den industrieelen eigendom, 1929. Tijdschrift: Octrooi en merk, Orgaan v. d. Bond van Octrooi- en Merkhouders.

De Octrooiwet 1910 geeft het recht op een octrooi (d.i. het uitsluitend recht op een uitvinding van een nieuw voortbrengsel en een nieuwe werkwijze, of op een verbetering van een bestaand voortbrengsel en een bestaande werkwijze op het gebied der nijverheid) aan de eerste aanvrager (bij de Octrooiraad in Den Haag). Het recht, waarvoor een jaarlijkse cijns betaald wordt, duurt normaliter 18 jaar. Het is voor overdracht vatbaar, welke overdracht als die voor onroerend goed geschiedt. Door licensie te verlenen kan de octrooigerechtigde de uitoefening aan een ander afstaan. In bepaalde gevallen moet hij een dergelijke vergunning verlenen. Ook kan het octrooi onteigend worden. Sinds 1942 worden ook de kwekers van nieuwe rassen van landbouwgewassen beschermd (kwekersrecht).

B. M. Telders (m.m.v. C. Croon), Nederlandsch Octrooirecht, 2de dr. 1946.

Tijdschrift: De Industrieele Eigendom, uitgave v. h. Bureau voor den Industrieelen eigendom, Octrooiraad.

Het auteursrecht (uitsluitend recht van de maker op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst of van diens rechtverkrijgenden tot openbaarmaking of verveelvuldiging) komt volgens de Auteurswet 1912 aan de maker toe. Het is eveneens voor overdracht vatbaar (door een acte) en komt toe aan de erfgenaam van de maker (in de regel voor 50 jaar na de dood van deze).

H. L. de Beaufort, Auteursrecht, 1932.
J. J. Wijnstroom en J. L. A. Peremans, Het auteursrecht, 1930.

Zo wordt het recht van de industriële en intellectuele eigendom in verschillende wetten naast de regeling van de onrechtmatige daad in het B.W. en tractaten civiel rechtelijk en ook strafrechtelijk beschermd. Sinds 1880 is het industrieel verkeersrecht hier te lande opgebouwd, waarbij rechtsgeleerden als Molengraaff, Druckere.a. een rol speelden. Er iswel eens geopperd het inéén wet bijeen te voegen.

Reeds vroeg placht de handel zich van tussenpersonen te bedienen. In ons land kende men reeds in de tijd van de Republiek der Verenigde Nederlanden de makelaar, van oudsher aangesteld door de plaatselijke besturen. Sinds 1922 is deze aanstelling vervallen en is er een beëdiging door de rechtbank voor in de plaats gekomen, waarbij dit college de beëdiging kan weigeren, doch alleen op grond van ongeschiktheid of van gegronde vrees, dat de eer van de stand der makelaars in gevaar gebracht zal worden. Tegenwoordig heeft de makelaar een vestigingsvergunning van de minister nodig.

Terwijl de makelaar een onmiddellijk vertegenwoordiger is, is de commissionnair een middellijk vertegenwoordiger, doordat hij op eigen naam en firma voor anderen handelt en niet, zoals de makelaar, direct de partijen tot elkaar brengt. Het risico van de commissionnair is hierdoor groter, waarom de wet hem dan ook enkele speciale rechten toekent, die de gewone lasthebber en de makelaar, die in naam van hun principaal handelen, niet bezitten. Naast het recht om de goederen, die hij voor zijn opdrachtgever onder zich heeft, onder zich te houden, totdat hij voldaan is (het recht van retentie, dat iedere lasthebber heeft), is hem een hoog in rang zijnd voorrecht boven de andere schuldeisers op die goederen toegekend, dat hij zonder vonnis kan uitoefenen, zelfs bij faillissement van de commissiegever. Ook aan de niet-beroepscommissionnair, die een enkele keer op eigen naam tegen beloning een contract voor een ander sluit, komen deze rechten toe.

Sinds 1936 bestaat er in het W.v.K. een wettelijke regeling van de positie van de handelsagent en de handelsreiziger. Anders dan de commissionnair en de makelaar staan deze beiden in een vaste betrekking tot hun opdrachtgever. Bij de handelsreiziger is er zelfs een dienstbetrekking, arbeidscontract. Hij is in dienst bij een patroon. De handelsagent handelt voor een principaal. De wettelijke regeling, welke in het W.v.K. ingelast werd, beoogt vooral te waarborgen, dat zij loon voor de arbeid (provisie) krijgen, zij regelt hun ontslag enz. Beiden worden als economisch zwakkeren beschermd.

Bij het vervoer treedt de expediteur als tussenpersoon op, meestal op eigen naam. Volgens het W.v.K. vervoert hij niet zelf, maar doet vervoeren. In de practijk neemt hij meestal beide op zich. De cargadoor — dit beroep is niet wettelijk geregeld — bemiddelt bij de bevrachtingscontracten. De convooiloper komt als afzonderlijk beroep niet meer voor; het in- en uitklaren van de schepen voor de douane geschiedt nu door de vemen enz. zelf.

Kassiers in de zin van het W.v.K. komen nu nagenoeg niet meer voor. Hun werkzaamheden worden door de bankiers verricht. De bankier wordt nu genoemd in de wettelijke regeling van de cheque.

De Beurs, die voor de moderne handel zo gewichtig is (koopmansbeurs, effectenbeurs enz.), is in het W.v.K. nauwelijks geregeld. Begin September 1914 kwam er een Beurswetje, dat als tijdelijk bedoeld was, doch bleef. Volgens deze wet oefent de minister toezicht op de beurzen voor de geld- en fondsenhandel uit.

Een bedrijf wordt in zeer vele gevallen niet door één persoon, maar door meer tezamen uitgeoefend. Als ondernemingsvorm kent ons W.v.K. drie vennootschappen die, evenals de maatschap in het B.W., welke reeds in het Romeinse recht voorkwam en de grondvorm van de later opgekomen vennootschappen is, tot doel hebben door iets in gemeenschap te brengen winst te behalen en deze te verdelen. Het zijn: de vennootschap onder firma, welke historisch de oudste van de drie is (sinds de late M.E.) en waarbij alle vennoten hoofdelijk voor de schulden van de vennootschap direct tegenover de schuldeisers aansprakelijk zijn; de commanditaire vennootschap, welke later ontstond en waarbij twee soorten vennoten zijn, nl. één of meer beherende vennoten, die weer hoofdelijk aansprakelijk zijn, en één of meer stille vennoten, die niet naar buiten als beheerders optreden en niet tegenover derden aansprakelijk zijn; tenslotte de naamloze vennootschap, die het laatst ontstond — de V.O.C., gesticht in 1602, zou de eerste N.V. zijn — en waarbij slechts één soort vennoten voorkomt, de aandeelhouders, die niet door de crediteuren voor de schulden van de N.V., doch slechts door de N.V. zelf tot volstorting van het aandeel kunnen worden aangesproken. Dichter bij de N.V. dan de gewone commanditaire vennootschap komt de commanditaire vennootschap op aandelen, waarbij het commanditaire kapitaal in aandelen gesplitst is.

De vennootschap onder firma is een bijzondere maatschap, nl. ene die

1. een bedi ijf uitoefent en
2. een gemeenschappelijke naam heeft.

Terwijl bij de maatschap (b.v. een advocatenkantoor, daar de advocaat geen bedrijf uitoefent, doch een beroep heeft) als regel de ene vennoot de andere niet verbindt, bindt bij de vennootschap onder firma de ene vennoot de ander wel, en zelfs, zoals gezegd, hoofdelijk (voor het geheel). Dit laatste is dwingend recht, zodat partijen er in het vennootschapscontract niet van kunnen afwijken. Extern (tegenover derden) is er dus een groot verschil tussen de maatschap en de vennootschap onder firma; intern (onder de vennoten zelf) zijn ze gelijk geregeld en gelden de bepalingen van de maatschap uit het B.W. (omtrent de verdeling van winst en verlies, de inbreng, de wijzen van ontbinding). Evenmin als de maatschap wordt de vennootschap onder firma hier te lande door de rechtspraak en door de meeste juristen als rechtspersoon, d.w.z. als een afzonderlijke corporatieve eenheid tegenover de individuele deelgenoten, beschouwd. Wel nadert de vennootschap onder firma deze zeer. In Frankrijk neemt de rechtspraak de rechtspersoonlijkheid van de vennootschap onder firma aan; in België staat deze zelfs in de wet.

Wel neemt de Hoge Raad — en de meeste rechtsgeleerden doen dit ook — reeds sinds 1889 aan, dat er bij de vennootschap onder firma, ook naar buiten tegenover de schuldeisers, een afgescheiden vermogen bestaat, waarop de schuldeisers van de vennootschap verhaal hebben boven de privé-schuldeisers van de vennoten. Dit vermogen, afgescheiden van de vermogens der afzonderlijke vennoten, is vooral van belang bij beslag, bij faillissement, en bij liquidatie van de vennootschap. Het maakt de vennootschap onder firma als ondernemingsvorm practischer dan zonder zo’n van de vermogens der individuele firmanten afgescheiden vermogen. Gewenst is, dat de vennootschap onder firma in het wetboek tot rechtspersoon verklaard wordt.

De commanditaire vennootschap is in het W.v.K. slechts schamel geregeld. Mede door de fiscale politiek van de overheid zijn er na 1941 weer meer commanditaire vennootschappen opgericht. Er rezen verschillende problemen en een nieuwe wettelijke regeling is urgent. De heersende leer en ook de rechtspraak ontzeggen aan de commanditaire vennootschap rechtspersoonlijkheid. Ook neemt de Hoge Raad bij de commanditaire vennootschap met één beherend vennoot (complementaris) aan, dat, al treedt zij openlijk op en neemt zij als zodanig voor derden kenbaar aan het handelsverkeer deel, er toch niet een afgescheiden vermogen is, zodat dan de vennootschapsschuldeisers gelijk op moeten delen met de privé-crediteuren. In Indonesië besliste het Hoog Gerechtshof in andere zin.

F. J. M. F. Duynstee, Commanditaire vraagstukken, 1940.

De naamloze vennootschap kwam, toen het W.v.K. ingevoerd werd (1838), nog niet zo veel voor en de wettelijke regeling was beknopt. Met de ontwikkeling van het verkeerswezen, de opkomst van de industrie en de verdere ontplooiing van de handel na omstr. 1850 werd de N.V. als ondernemingsvorm belangrijker. In 1850-1851 waren er 137 N.V.’s in de patentbelasting aangeslagen; in 1930 waren er naar schatting ca 2500 in Nederland. De oude wettelijke regeling deed 90 jaar mee en werd in 1928 (ingevoerd 1 April 1929) door een nieuwe en in details tredende wettelijke regeling, die in het W.v.K. ingelast werd, vervangen.

De regeling beoogt vooral de schuldeisers en de aandeelhouders van de N.V. te beschermen. Zij is overwegend dwingend recht. De N.V. wordt uitdrukkelijk tot rechtspersoon verklaard en heeft derhalve een eigen vermogen, eigen rechten en verplichtingen. Er is tweeërlei overheidstoezicht:

1. preventief bij de oprichting, doordat op de notariële acte van oprichting of een ontwerp hiervan een verklaring van geen bezwaar van de Minister van Justitie verkregen moet worden, welke alleen om drie in de wet genoemde redenen — zonder hoger beroep — geweigerd kan worden;
2. repressief tijdens het bestaan, doordat de Officier van Justitie — hier hoofdpartij in een burgerlijk proces — bij de rechtbank ontbinding kan vorderen wegens werkzaamheid in strijd met de openbare orde en de goede zeden. Dit overheidstoezicht is een publiekrechtelijk element in de overigens privaatrechtelijke regeling. Publiciteit is er op menig punt, o.a. door het voorschrift van inschrijving der N.V. in het Handelsregister en publicatie van de acte benevens de ministeriële verklaring in de Staatscourant. Ook zonder deze bestaat er echter toch wel een N.V. als rechtspersoon.

Het maatschappelijk (statutair of nominaal) kapitaal, dat onderscheiden dient te worden van het geplaatst en het gestort kapitaal, is in aandelen verdeeld. De bewijzen van aandeel kunnen op naam of aan toonder gesteld zijn, hetgeen o.a. voor de overdracht of levering van belang is. Alleen de eerstgenoemde mogen niet-volgestort worden uitgegeven. De wet waakt voor naleving van de volstortingsplicht. Naast aandelen kan de N.V. obligaties (schuldbekentenissen van geldlening) uitgeven. De obligatiehouders zijn schuldeisers van de N.V.; de aandeelhouders niet. Aan de aandeelhouders worden wettelijk verschillende rechten toegekend: o.a. recht op evenredig aandeel in de winst of dividend; stemrecht in de aandeelhoudersvergadering; enquêterecht; recht op het liquidatiesaldo; recht op naleving der statuten.

De hoogste macht van de N.V. komt juridisch aan de algemene aandeelhoudersvergadering toe. Met het dagelijks bestuur van de zaken, het beheer van het vermogen en de vertegenwoordiging der N.V. in en buiten rechte is een bestuur als orgaan van de N.V. belast. Dit wordt de eerste maal bij de acte van oprichting en later door de aandeelhoudersvergadering benoemd. Er kunnen één of meer commissarissen zijn om toezicht te houden. De wet regelt hun beider aansprakelijkheid, zowel tegenover de schuldeisers van de N.V. als tegenover de vennootschap zelf.

De N.V. wordt volgens de heersende leer niet ontbonden, wanneer alle aandelen in één hand komen (éénmans N.V.). Ook niet doordat het doel bereikt is (lege N.V.).

E. J. J. van der Heijden, Handboek voor de Naamlooze Vennootschappen naar Nederlandsch Recht (bew. door W. C. L. van der Grinten), 4de dr. 1946.

Tijdschrift: De Naamlooze Vennootschap.

Niet tot de vennootschappen behoort de coöperatieve vereniging, omdat haar doel niet is het behalen van winst, doch het behartigen van de stoffelijke (eventueel daarnaast ook van andere, ideële) belangen der leden. In het begin der jaren zestig ontstaan, werd zij in 1876 in een afzonderlijke wet geregeld. Door deze regeling werd de ontplooiing van het instituut der coöperatie ongetwijfeld bevorderd, maar op den duur verouderde de wet, toen de coöperaties een grote vlucht namen (1 Januari 1940 waren er 3371). In 1925 werd een nieuwe wet op de coöperatieve verenigingen tot stand gebracht.

Anders dan bij de naamloze vennootschap is er bij de coöperatieve vereniging, die rechtspersoon is, niet een vast, in aandelen verdeeld kapitaal. De leden, benevens zij, die bij de ontbinding minder dan een jaar tevoren hebben opgehouden lid te zijn, zijn, tenzij er volgens de statuten uitgesloten aansprakelijkheid (u.a.) is, voor de tekorten bij liquidatie of bij faillissement aansprakelijk tegenover de vereffenaars of de curator. Deze aansprakelijkheid voor het tekort kan op verschillende wijzen in de statuten geregeld zijn. Bij de coöperatieve vereniging bestaat noch de ministeriële verklaring van geen bezwaar — alleen de aan de wettelijke vereisten voldoende notariële acte is hier bestaansvoorwaarde — noch de ontbinding door de rechtbank op vordering van het O.M., welke men bij de N.V. aantreft. Zij wordt evenals de N.V. ontbonden 1. door het verstrijken van de bepaalde tijd, waarvoor zij is opgericht, 2. door een besluit van de algemene vergadering en 3. door de insolventie na haar faillietverklaring. Na de ontbinding is nog vereffening nodig.

Ook behoort niet tot de vennootschappen de onderlinge waarborg- en verzekeringmaatschappij. Haar doel is ook niet het behalen van winst, doch de leden te waarborgen tegen de schade, geleden door een onzeker voorval, welke schade over de leden omgeslagen wordt. In de oorlogstijd kwam ze veel voor bij verzekering tegen molest-schade (schade geleden door gewelddaden van derden), welke de particuliere verzekeraar — meestal een N.V. — niet op zich wil nemen, omdat het risico niet te berekenen is. Aan de onderlinge waarborgmaatschappij zijn slechts een paar wettelijke bepalingen gewijd. Zij is in de wet van 1855 op het recht van vereniging en vergadering uitgezonderd en wordt door de rechtspraak zonder meer op grond van de bepalingen van het B.W. als rechtspersoon beschouwd.

In het zeerecht vindt men nog een regeling van de rederij (mede-eigendom van één schip om dit tot de vaart ter zee te gebruiken, vroeger de ondernemingsvorm bij uitstek in de zeevaart, nu echter nauwelijks meer voorkomend). Zij is verdrongen door de N.V.

In de M.E. (ongeveer de 13de eeuw) ontstond als handelspapier om betalingen naar andere plaatsen te vergemakkelijken, de wissel. Dit waardepapier, inhoudende een onvoorwaardelijke opdracht van de trekker aan de betrokkene om te betalen aan de nemer of diens order, vervult de functie van credietmiddel en ook van betaalmiddel. De regeling van de wissel in het W.v.K. is enige malen gemoderniseerd; het laatst in 1932 in aansluiting op de Geneefse verdragen, welke hierboven bij tractatenrecht vermeld werden.

Doordat de wissel als regel een orderpapier is, ook wanneer de orderclausule er niet uitdrukkelijk op staat, is zij gemakkelijk overdraagbaar door een endossement, d.w.z. een verklaring aan de rugzijde. De nieuwe wettelijke regeling van de wissel beoogt zoveel mogelijk een vlot wisselverkeer te bevorderen en de latere houders van het papier zo veilig mogelijk te doen zijn. Deze genieten daarom een dikwijls zeer grote bescherming, zelfs als ze niet volkomen te goeder trouw zijn. Bij weigering van de betrokkene om de wissel te accepteren (d.i. de plicht tot betaling op de vervaldag op zich te nemen) of op de vervaldag te betalen, kan de laatste houder van het papier, meestal na gedaan protest, regres (verhaal) nemen op allen wier handtekening op de wissel voorkomt. Deze zijn hoofdelijk voor de gehele wisselschuld aansprakelijk. Behalve het endossement, de acceptatie, de betaling, het regres en het protest regelt het W.v.K. nog uitvoerig het aval (een speciale wisselborgtocht), de wissel-exemplaren, de verjaring enz.

Op de regeling van de wissel volgt die Van een ander schuldvorderingspapier, het orderbriefje of de promesse aan order. De meeste wetsartikelen van de wissel gelden ook voor de promesse, echter niet die over de acceptatie, daar bij de promesse als betalingsbelofte trekker en betrokkene één en dezelfde persoon zijn en er dus van acceptatie geen sprake is. De door het giroverkeer thans minder in gebruik zijnde postwissel is een promesse, welke echter slechts eenmaal endossabel is.

Voordat de cheque hier te lande in 1933 — wederom in aansluiting op de internationale regeling te Genève van 1931 — wettelijk geregeld werd. kwam deze hier, hoewel veel minder dan in Engeland, wel voor. Zij viel toen onder de wettelijke regeling van de zichtwissel, wanneer ze aan order luidde, en onder die van het nu afgeschafte kassiersbriefje, wanneer ze aan toonder gesteld was. De nieuwe uitvoerige wettelijke regeling werd in het W.v.K. ingelast. De cheque behelst een on voorwaardelijke betalingsopdracht aan een bankier, die fonds onder zich heeft. Anders dan de wissel in Ned. kan zij behalve op naam en aan order ook aan toonder luiden. Acceptatie is niet mogelijk.

De looptijd is zeer kort: in het binnenland acht dagen. In die tijd kan de opdracht niet door de uitgever van de cheque herroepen worden. Endossement, regres, protest, verjaring enz. zijn ongeveer zo als bij de wissel geregeld. In navolging van het Engelse recht regelt het W.v.K. de gekruiste cheque (crossed cheque), die, kenbaar aan twee evenwijdige strepen, alleen aan een bankier of aan een cliënt van de betrokkene-bankier uitbetaald mag worden. De kruising geschiedt om uitbetaling aan onbevoegden te voorkomen. Meer aan het Duitse recht ontleend is de verrekenings-cheque, waarbij geen uitbetaling, doch slechts verrekening door overboeking plaats heeft. De postcheques vallen niet onder de regeling in het W.v.K.

Een belangrijk waardepapier is nog in het tweede boek van het W.v.K. (zeerecht) geregeld, nl. het cognossement. Dit wordt door de vervoerder afgegeven aan de inlader. De vervoerder verklaart daarin, dat hij de goederen in ontvangst heeft genomen, dat hij ze zal vervoeren en dat hij ze ter plaatse van bestemming aan de houder van het cognossement zal uitleveren. Daar overgave van het papier, dat op naam, aan order of aan toonder kan luiden, als overgave van de goederen geldt, noemt men het een zakenrechtelijk papier. Het andere zakenrechtelijk papier, dat ons recht kent, nl. de ceel, ontmoetten wij bij de bespreking van het gewoonterecht. Cognossementen kunnen ook in de binnenscheepvaart voorkomen.

Chr. Zevenbergen, Leerboek van het Nederlandsch recht der order- en toonderpapieren, 3de dr. 1934-1935.

F. G. Scheltema, Wissel- en chèquerecht, 1935.

Om financiële risico’s, te lijden door onzekere voorvallen (evenementen, sinisters, rampen), te verdelen, gaat men zich — reeds in de M.E. — verzekeren. Het oudst is in ons land de zeeverzekering en deze is dan ook het uitvoerigst in het W.v.K. geregeld. Verder was de verzekering of assurantie nog niet erg ontwikkeld toen het W.v.K. gemaakt werd en zo regelt dit wetboek, naast enkele algemene bepalingen, alleen de toentertijd slechts bekende brand-, oogst- of veld- en levensverzekering. Over nieuwere verzekeringen als de veel voorkomende bedrijfsschadeverzekering, de wettelijke aansprakelijkheidsverzekeringen (tegen schade, welke men krachtens wettelijke verplichting, b.v. bij aanrijding, aan anderen moet vergoeden), de Tegenverzekering (tegen schade door een bepaalde regenval), de credietverzekering (tegen schade geleden door wanbetaling door debiteuren) enz. vindt men geen woord in de wet, die sinds 1838 niet gemoderniseerd is.

Op menig punt is de wettelijke regeling dan ook verouderd. Dit geldt b.v. ten aanzien van de verzekerbare waarde. Zo stelt verder de wet het nog voor alsof de polis, die als bewijsstuk van de verzekeringsovereenkomst opgemaakt wordt, van de verzekerde uitgaat en niet van de verzekeraar, zoals de practijk is. De levensverzekering is anders geworden dan de wetgever zich indertijd dacht en men vindt voor de vele problemen, welke bij de levensverzekering rijzen, geen oplossing in de wettelijke regeling van de levensverzekeringsovereenkomst. Wel is bij een wet van 1922 het levensverzekeringsbedrijf geregeld. Alleen N.V.’s en onderlinge waarborgmaatschappijen mogen dit bedrijf uitoefenen. Zij moeten een kapitaal van 1 millioen gulden hebben en staan onder overheidstoezicht, dat door de Verzekeringskamer uitgeoefend wordt.

De wettelijke regeling van de verzekering is grotendeels aanvullend recht. Zo wordt de verplichting van de verzekeraar om de premie terug te betalen, wanneer de verzekering om een of andere reden geheel of gedeeltelijk nietig is en de verzekerde te goeder trouw blijkt te zijn (restorno) dikwijls uitgesloten. Het recht van abandonnement, d.w.z. het recht van de verzekerde om het schip of de lading in bepaalde gevallen, wanneer ze voor meer dan drie kwart teniet gegaan zijn, aan de verzekeraar in eigendom af te staan, terwijl de verzekerde dan van zijn kant recht heeft op uitbetaling van de volle verzekerde som, wordt meestal uitgesloten. In de practijk geldt het verzekeringsrecht, dat in de polissen staat dikwijls door verwijzing naar vaste bepalingen en condities, door de verzekeraars eenzijdig opgesteld en gedeponeerd. De behoefte aan een nieuwe wettelijke regeling van het verzekeringsrecht blijft niettemin bestaan.

De verzekeringsovereenkomst is naar de heersende opvatting wederkerig. Zij behoort met de in het B.W. geregelde spel en weddenschap en lijfrente tot de kansovereenkomsten. De wetgever dacht in 1838 eigenlijk alleen aan de schadeverzekering. Nu is er ook meer sommenverzekering, b.v. de levensverzekering veelal, waarbij een uitkering geschiedt los van de schade. Bij beide moet een belang bestaan, d.w.z. het nadeel dat men in zijn vermogen kan lijden. Belang en gevaarsobject (d.i. bet object hetwelk door de gevaren getroffen kan worden) behoeven niet hetzelfde te zijn (b.v. niet bij hypotheekverzekering en vrachtverzekering).

Ook een niet-eigenaar, mits belanghebbende, kan verzekerd zijn. Bij eigendomsovergang gaat, tenzij anders bedongen, de verzekering mee over, zowel wat de rechten als wat de plichten betreft. Èn bij schadeverzekering èn bij sommenverzekering moet de verzekerde premie betalen. Gebruik is dat dit vooruit geschiedt.

Tussenpersonen bij de verzekering zijn de (beëdigde) makelaars en de assurantiebezorgers. De eerste komen meer ter beurze in Rotterdam, de tweede meer in Amsterdam voor. Ook hebben de verzekeringsmaatschappijen als vaste vertegenwoordigers en propagandisten hun eigen agenten. De tussenpersonen plegen een sluitnota (slip) af te geven als bewijs van het sluiten van het assurantiecontract, totdat de polis uitgeleverd is.

T. J. Dorhout Mees, Schadeverzekeringsrecht, 1947.
H. J. Scheltema, Verzekeringsrecht, 1945.

J. G. L. Nolst Trenité, Nederlandsch assurantierecht, Brand verzekering, 1921. J. G. L.

Nolst Trenité,
Nederlandsch assurantierecht, Zeeverzekering, 1928-1930. Het zeerecht was al vroeg in Z. en W. Europa een zeer ontwikkeld recht. De regeling van het zeerecht in het W.v.K. van 1838 steunde weer grotendeels op de Code de Commerce, die op dit punt veel aan de Ordonnance de la Marine van 1681 ontleend had. Door de grote technische veranderingen na 1838 — ijzeren in plaats van houten schepen; stoom en motorvaartuigen in plaats van zeilschepen; radiotelegrafie, radiotelefonie enz. — verouderde de wet snel. Men behielp zich met gewoonte- en rechtspraakrecht, totdat het wettelijk zeerecht — behalve de zeeverzekering en de avarij grosse — gewijzigd werd. Dit gebeurde in 1924 (ingevoerd 1 Februari 1927), terwijl het zee-arbeidscontract (tussen de reder enerzijds en de kapitein en de schepelingen anderzijds) eerst in 1930 gemoderniseerd werd (ingevoerd 1937).

Door de maker van het nieuwe zeerecht, W. L. P. A. Molengraaff, werd vrij veel aan het Engels en Amerikaans zeerecht ontleend.

De rederij, hoewel vrijwel niet meer als ondernemingsvorm in de zeevaart voorkomend, is nog uitvoerig in het W.v.K. geregeld. Het abandon, volgens hetwelk de reder zijn aansprakelijkheid kon beperken door zijn aandeel in het schip aan de schuldeisers af te staan, is afgeschaft en vervangen door een wettelijke aansprakelijkheidsbeperking voor de reder tot een bepaald maximumbedrag bij schadevergoedingsplicht uit vervoerscontract en uit aanvaring. Ook de bodemerij (een geldlening met het schip als zekerheid en tevens kansovereenkomst) is nu niet meer wettelijk geregeld als zijnde uit de tijd.

De schepen worden verdeeld in zeeschepen en binnenschepen. Door de wetgever wordt het schip min of meer gepersonifieerd, in zoverre een schip een naam, een woonplaats en een nationaliteit heeft en er bij de aanvaring van schuld van het schip (d.w.z. er moet een oorzaak, aan boord van het schip gelegen, zijn) gesproken wordt. In bepaalde opzichten, nl. bij de levering en de hypotheek, worden schepen boven de 20 m3 als onroerend goed beschouwd. De scheepshypotheek, vroeger scheepsverband geheten, is een minder sterk recht dan de hypotheek op onroerend goed, doordat een viertal rubrieken van vorderingen wettelijk bevoorrecht op het schip zijn, zelfs boven de hypothecaire schuldeiser.

De beschikking over scheepsruimte kan men krijgen hetzij door een schip te huren overeenkomstig het B.W., hetzij door een schip te bevrachten. Het W.v.K. regelt de reis- en de tijdbevrachting (tirtiecharter), de eerstgenoemde alleen voor vervoer, de tweede ook voor andere doeleinden als kabels leggen, diepzee-onderzoek enz. Tot bewijs van de bevrachtingsovereenkomst kan een charter-partij worden opgemaakt, welke aan order gesteld kan zijn.

Het vervoer van goederen en van personen ter zee is zeer uitgebreid in de wet geregeld. Behalve de reis- en de tijdbevrachting kent de wet daarbij het stukgoederenvervoer en het vervoer van enkele personen, waarbij weer onderscheid gemaakt wordt tussen vaste lijnen en wilde vaart. De aansprakelijkheid van de vervoerder is nauwkeurig vastgelegd. De wetgever stelt, min of meer in navolging van het N. Amerikaanse recht (Harter Act 1893), paal en perk aan de uitsluiting en beperkingen van de aansprakelijkheid van de kant van de een economisch overwicht hebbende vervoerders.

Een nieuwe uitvoerige wettelijke regeling van de binnenvaart (1939) wacht op invoering. In grote trekken is zij analoog aan die van de zeevaart. Zo wordt het transpor trecht nog steeds uitgebreid. Het is in de loop der jaren geregeld in diverse wetten als de Spoorwegwet van 1875, de Locaalspoor- en Tramwegwet van 1900, de Landverhuizerswet van 1861, de wet Openbare Middelen van Vervoer van 1880, de wet Autovervoer Personen van 1939, de wet Luchtvervoer van 1936, de Postwet van 1891 enz. Ook zijn er internationale regelingen.

R. P. Cleveringa Jzn, Het nieuwe zeerecht, 1946.

Tot 1896 was het faillissementsrecht in een derde boek van het W.v.K. geregeld. Het gold toen alleen voor kooplieden. Voor niet-kooplieden bestond er een toestand van kennelijk onvermogen, geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Nu geldt het faillissementsrecht, dat geregeld is in een afzonderlijke Faillissementswet, welke grotendeels, evenals het nieuwe zeerecht, het werk van Molengraaff is, voor iedereen. Zoals reeds opgemerkt werd, is sindsdien de onderscheiding koopman en niet-koopman geheel uit ons privaatrecht verdwenen. Behalve in de Faillissementswet vindt men ook nog het een en ander over faillissement in het W.v.K. (betreffende het recht van reclame van de verkoper, d.i. diens recht om geleverde, maar nog niet betaalde roerende goederen onder bepaalde voorwaarden van de koper terug te vorderen) en in het W.v.S. (de bankbreuk, zie hierboven onder boekhouding).

Het faillissement is een algemeen beslag op en executie van iemands vermogen. Algemeen is het beslag, omdat het gelegd wordt op alle goederen van de schuldenaar (behoudens enkele uitzonderingen) en ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Het wordt bij de arrondissementsrechtbank aangevraagd, hetzij door één of meer van de schuldeisers, hetzij door de schuldenaar zelf, hetzij door het Openbaar Ministerie, dat hierbij als hoofdpartij in een burgerlijk proces optreedt. Volgens de rechtspraak is nodig, dat er meer dan één schuldeiser is. Onvermogen van de schuldenaar is niet vereist. Wel moet volgens de nieuwste rechtspraak de aanvragende schuldeiser een redelijk belang bij de aanvraag hebben, omdat er anders rechtsmisbruik is.

De rechtbank benoemt bij haar vonnis van faillietverklaring één of meer curatoren, die de boedel in plaats van de schuldenaar, die echter niet handelingsonbekwaam wordt, beheren, en uit haar midden een rechter-commissaris, die toezicht op het beheer van de curator uitoefent. Uitvoerig en in het algemeen duidelijk regelt de wet de gevolgen der faillietverklaring inzake bestaande contracten met de schuldenaar, benadeling der schuldeisers, retentie, voorrechten, pand en hypotheek, het huwelijksgoederenrecht enz. Hetzelfde geldt voor de verificatie, d.w.z. het onderzoek naar de erkenning der vorderingen.

Een faillissement kan eindigen door vernietiging in hoger beroep; door opheffing wegens gebrek aan baten; door het tot stand komen van een accoord tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers, die dan na homologatie (goedkeuring) van het accoord door de rechtbank voor het niet voldane gedeelte hun vordering kwijt zijn, zodat er daarvoor alleen een natuurlijke verbintenis overblijft; tenslotte door het verbindend worden van de (slot-)uitdelingslijst, waarna de schuldeisers voor de rest van hun vordering wel een vorderingsrecht op de schuldenaar behouden.

Het faillissement is niet infamerend, al zou de rehabilitatie, welke de schuldenaar na afloop kan vragen, dit doen denken. Slechts kunnen rechters en notarissen bij faillissement afgezet, voogden en curatoren ontzet worden.

De tweede titel van de Faillissementswet behelst een regeling van de surséance van betaling, d.w.z. een door de schuldenaar zelf aangevraagd en door de arrondissementsrechtbank toegestaan uitstel van betaling ten behoeve van de schuldenaar, die voorziet, dat hij met betalen van zijn schuldeisers niet zal kunnen voortgaan. De surséance van betaling, die in Ned. van oudsher voorkomt, doch in de meeste buitenlandse wetgevingen onbekend is, is in de laatste decennia een paar maal gewijzigd en verruimd, waardoor zij iets meer toegepast wordt dan vroeger. In 1935 werd ook bij de surséance van betaling eenzelfde dwangaccoord als bij faillissement mogelijk gemaakt. Men spreekt van dwangaccoord, omdat de meerderheid der schuldeisers de minderheid bindt. Bij surséance van betaling, welke voor maximaal anderhalf jaar verleend wordt (eenmaal voor dezelfde duur verlengbaar), worden noch een curator, noch een rechter-commissaris benoemd; wel een of meer bewindvoerders, die met de schuldenaar samen het beheer over diens boedel uitoefenen.

Tenslotte zij vermeld, dat er in verband met de economische crisis in die jaren in 1934 een wetje tot stand kwam op de vergadering van houders van obligaties aan toonder, waarbij ook de meerderheid onder bepaalde voorwaarden de minderheid bindt. Sanering van in moeilijkheden verkerende ondernemingen werd hierdoor mogelijk gemaakt.

W. L. P. A. Molengraaff, De Faillissementswet verklaard, 1936; Leidraad bij de beoefening van het Nederlandsche handelsrecht, 2 dln, 7de dr. 1940-1942; Inleiding tot het Ned. handelsrecht, herzien door T. J.

Dorhout Mees, 1943.
M. Polak, Handboek voor het Nederlandsch handels- en faillissementsrecht, 1935. Wanneer men de ontwikkeling van het geldend materieel privaatrecht, sinds de codificatie van 1838, overziet, blijkt deze de volgende kenmerken te vertonen.

Er is een opvallende toename van het dwingend recht, waardoor de contractsvrijheid meer en meer aan banden wordt gelegd. Veelal gebeurt dit om één der beide partijen bij de overeenkomst, de economisch zwakste, te beschermen. Meer en meer geschiedt de opheffing der autonomie van de partij wil ook met het oog op gemeenschapsbelangen. Ook komt er meer semi-dwingend recht, d.w.z. recht, waarvan partijen wel mogen afwijken, mits zij het schriftelijk of bij reglement doen, opdat ze er goed over nadenken en hun verhouding nauwkeurig formuleren: o.a. bij het arbeidscontract.

De vormvoorschriften nemen toe, veelal weer om de belangen van één der partijen te beschermen.

Nog op het einde van de vorige eeuw kon men van het B.W. zeggen, dat het een ‘code de l’individualisme bourgeois et capitaliste’ was (Picard). Sindsdien is over deze, en ook de verhouding tegenover eigenaar minder individualistisch opgevat wordt (rechtsmisbruik, hinder enz.); bij de wijzigingen in het erfrecht in 1923; bij de meer en meer uitgebreide regelingen omtrent de arbeidsverhoudingen in het burgerlijk- en handelsrecht, welke ten gunste van de economisch zwakkeren zijn; bij de pacht; in het kinderrecht; bij de ontwikkeling van de onrechtmatige daad, waardoor het meer mogelijk is onsociale gedragingen tegen te gaan. Het blijkt, dat de ‘zaak’ in verschillende delen van het privaatrecht op de achtergrond geraakt, zodat het B.W. dan ook niet meer zozeer als in 1838 een wetboek van zaken is, terwijl de concrete maatschappelijke ‘mens’ en speciaal de arbeidende mens (met zijn gezin) meer naar voren komt: arbeidscontract, pacht enz.

De Franse jurist G. Ripert wees op de toenemende democratisering, nivellering, egalisering in het moderne privaatrecht: recht ten gunste van de grote massa der bevolking (huurders, pachters, loonarbeiders, agenten, reizigers enz.). Het privaatrecht is niet meer zozeer als voorheen uitsluitend een recht ‘der welgestelde burgers’, ‘van de gezeten burger’.

Er wordt meer publiciteit voorgeschreven. Naast de reeds bestaande eigendoms-, hypotheek-, scheepsregisters en het kadaster kwamen er (na 1900) o.m. een (niet centraal) handelsregister, een centraal testamentregister en een centraal scheepsregister. Het publiekrechtelijk element neemt in het privaatrecht toe.

Het beginsel van de goede trouw speelt meer en meer een rol in het privaatrecht. Niet alleen wordt het in nieuwe wetsbepalingen telkens uitdrukkelijk opgenomen, maar ook in de bestaande wettelijke regelingen, waarin het niet uitdrukkelijk staat, eisen rechtspraak en wetenschap thans veelal de goede trouw. Bij de wissel, het orderbriefje en de cheque gaat, in overeenstemming met de internationale regeling, de bescherming van de latere houders van het waardepapier zelfs nog verder dan volgens het beginsel van de goede trouw.

Met de snelle veranderingen in de maatschappij wordt het privaatrecht meer dynamisch. Meer en meer wordt aan overheidsorganen de bevoegdheid gegeven, met het oog op gewijzigde omstandigheden, in een overeenkomst van partijen in te grijpen. Vooral de rechter krijgt meer vrijheid hiertoe: (na 1900) bij het arbeidscontract (concurrentiebeding; beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen); bij de alimentatie-overeenkomst, d.i. de overeenkomst betreffende levensonderhoud b.v. na echtscheiding; bij de Crisishypotheekaflossingswet 1936; bij de pacht; bij het Huurbeschermingsbesluit 1941.

J. VALKHOFF

J. Valkhoff, Een eeuw rechtsontwikkeling, 1938. M. G. Levenbach, Het B.W. en de maatschappelijke verhoudingen van 1838 tot heden, in het Gedenkboek B.W. 1838-1938. Weekblad voor Privaatrecht, Notarisambt en Registratie (W.P.N.R.). Rechtsgeleerd Magazijn Themis.

Nederlandsch Juristenblad.

Prae-adviezen en Handelingen Nederlandsche Juristenvereeniging.